LCOUNCIL《每月速递》第91期

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第91期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖反垄断、公司法、劳动法、合同法、海关实务五大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在反垄断、公司法、劳动法、合同法、海关实务五大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l 扬子江药业案件反垄断实务解析

2021年4月15日，国家市场监管总局发布消息称，根据《反垄断法》第四十六条、四十九条规定对扬子江药业集团有限公司作出行政处罚决定，责令扬子江药业集团停止违法行为，并处以其2018年销售额254.67亿元3%的罚款，计7.64亿元。从目前的公开报道来看，扬子江药业此次的罚单至少刷新了2021年医药行业反垄断罚款新高。

2021年以来，医药行业已被开出多张反垄断罚单，医药行业反垄断再掀巨浪。《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月31日颁布，2008年8月生效，迄今已近12年，查处垄断协议与滥用市场支配地位两项罚款金额合计远超百亿元。实践中，原料药领域内相关企业涉嫌滥用市场支配地位以不公平的高价销售、无正当理由地限定交易或搭售均是常见的不公平抑制竞争的违法行为。而扬子江药业案件反垄断案件则是一起典型的纵向价格垄断协议案件，对于企业了解执法的最新态势，及时了解并建立完善纵向合规体系具有重大意义。

【同行参与】价格多高或涨幅多大会触及反垄断法的红线？不公平高价有一个量化标准吗？

【专家解答】这个没有一个法律的硬性标准，因为按照反垄断经济学的基本概念，价格是市场决定的，市场是通过竞争把供需的情况反馈为价格信号。这样的价格形成机制是分配社会资源的一种最佳的方式，这是芝加哥学派竞争经济学的基本理论基础。

从这个概念上讲，这个价格应该是市场定的。从执法机构的概念看，有一些所谓的线索，或者说在考虑反垄断高价时要考虑的问题，比如说进销差，比如说原材料价格涨幅和最终产品的价格涨幅，供需结构变化。最典型的情况是，药品行业里面，相应每年的销售量是在相对固定的范围之类的，原材料的品种、原材料的数量采购数量也是确定的，但因为有经销环节的一个安排，导致说需求量没有显著增加情况下，价格飞涨，这显示有非市场的因素操控了价格。

所以，在认定垄断高价的时候，最终价格也好、价格涨幅也好、进销差也好，这些是线索，是表征，最主要还是看价格是怎么形成的——价格是竞争形成的，还是被人为操控？操控合法不合法？是通过什么手段来操控的？

l 结合《民法典》及担保制度解释分析融资租赁交易规则的变化及对企业融资租赁业务的影响

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》正式施行，这将对包括金融行业在内的所有民商事交易活动产生重大影响。

《民法典》在未改变融资租赁交易结构的基础上丰富了融资租赁合同的内涵，从法律层面确认其担保合同属性。并且在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的颁布，给债权人行使权利提供了更多法律依据。担保物权规则的变化，也为融资租赁交易中当事人如何保障权益实现提供了新路径。对企业而言，《民法典》及《民法典担保解释》在融资租赁交易方面的规定有哪些变化？企业应当如何适应这些变化？《民法典》没有规定的，是否还会适用原来的规定？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播特别邀请到通力律师事务所合伙人俞佳琦律师，结合《民法典》及担保制度解释，分析融资租赁交易规则变化对企业融资租赁业务的影响，以自身丰富实践经验，为法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】作为出租人为避免由租赁物造成的赔偿，如何通过合同约定将潜在承担责任的风险予以排除？

【专家解答】融资租赁关系中，大多数情况下物是由承租人占有的，出租人会在合同中约定租赁物对应的保管、使用等责任，若是租赁物将来要回收，可能更关注的是租赁物本身不会有损坏，若最后物归承租人所有，更关注的可能是资金能否及时收回而不是租赁物的赔偿。

l竞业限制协议签署要点及调查取证技巧

众所周知，竞业限制协议是一份重要的协议，其直接约定了用人单位与劳动者有关竞业限制的权利及义务。当前，为了保护用人单位的商业秘密和维护用人单位在行业内的竞争优势，用人单位与劳动者签订《竞业限制协议》的现象越来越普遍。在协议中，竞业限制的范围作为重要的条款，其直接关系到企业竞业限制的目的是否能得以实现。但是实践中，有的用人单位对于竞业限制的效力、竞业的时间、范围、竞业限制补偿金的支付、违约取证、解除等缺乏全面合理的认识，导致在处理劳动者违反竞业限制时，束手无策，乃至是面临败诉的风险。

那么，作为用人单位，哪些人可以约定竞业限制？哪些信息构成保密信息？竞业限制调查取证的常见手段及注意事项有哪些？面对“马甲“公司，如何调查其与竞争对手的关联关系？约定不得从事与关联公司业务相竞争的业务是否有效？违反竞业限制义务的违约责任是什么?以及竞业限制与股票期权等福利待遇的挂钩问题等等都是企业法务同行亟待解决的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到金杜律师事务所合伙人梁燕玲律师和环球律师事务所合伙人王召刚律师对竞业限制协议签署要点及调查取证技巧进行简要评述与分析，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】劳动者违反竞业限制，什么时候开始不支付竞业补偿？要求支付违约金的同时，可以要求返还已支付的全部竞业补偿？谢谢。

【专家解答】一般要有约定，签署要点在协议中关于违约责任是一个重点。劳动者违反竞业限制，什么时候开始不支付竞业补偿建议明确约定进协议。

要求支付违约金的同时，可以要求返还已支付的全部竞业补偿这个问题比较稳妥的做法是，在协议中约定员工如果违约，可以要求员工返还公司支付的全部竞业限制补偿金且要员工承担违约金、赔偿损失等。同时，在知道员工违约的情况下，也要继续支付员工竞业限制补偿。实践中存在的个别观点认为单位能够要求员工承担违约责任的前提是单位支付了竞业限制补偿作为对价。

l合同涉税条款的制订与风险规避实务解析

在市场经济活动中，合同是企业在经济往来中非常重要的环节，而企业在经济往来中大多涉及税务，因此经济合同中应包含相应的税务条款。然而在实务中，许多合同往往忽略了涉税条款的设置。涉税条款的设置不当会给企业带来巨大的法律风险，不仅可能会引起交易双方的民事纠纷，而且还可能引发税务合规风险、刑事风险。

合同中涉税条款的制定与审查对于税务风险的防范尤为重要。因此，合同约定如何影响签约主体的纳税义务？在合同中有哪些需要注意的涉税条款？企业在合同约定中如何规避相关的风险？合同中的“包税”条款是否有效，通常包括哪些“税”？合同约定纳税人自行报税，能否免除扣缴义务人的法律责任?新个税法下，劳务费约定“税后”金额是否可行，存在何种风险？增值税税率下降导致的买方抵扣损失可否要求赔偿？开票方未开发票能否构成支付方拒绝付款的理由？以上都是企业较为关注的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到明税律师事务所主任、高级合伙人武礼斌律师，聚焦于合同涉税条款的制订与风险规避实务解析，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】老师您好，如果双方是以分期支付转让价款为基础开展对赌，但对赌协议中明确了转让价款总额，税务机关会要求按照转让价款总额一次性缴纳税款吗？是否能主张分期缴纳税款？

【专家解答】首先判断纳税义务发生时间，其次确定转让的价款。若约定一个合同总价，分期付款并不能主张能够分期缴税，通常情况下分期付款不构成分期缴税的理由。对赌中不确定的总价除外，因为对赌没有完成的情况下总价无法确定。

l 跨境电商关务合规|零售进口模式下货权所有人合规风险提示

近年来，电子商务异军突起，发展极端迅猛，并延伸到跨境贸易层面。2018年以来，六部委、海关总署先后出台的有关跨境电子商务监管的相关文件，如六部委商财发〔2018〕486号“关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知”（下称“486号文”）、海关总署公告2018年第194号“关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告”（下称“194号文”），以及2019年1月生效的《电子商务法》等等。随着境内电子商务的日趋成熟，跨境贸易模式的监管与合规日趋为人们所重视。

其中，针对货权所有人的合规风险也是众多企业法务同行较为关注的内容。同时，跨境电商零售进口B2C的常见模式有哪些？跨境电商零售进口容易产生合规风险的原因是什么？跨境电商零售进口相关企业需要关注哪些合规问题？跨境电商零售进口中常见的刑事、行政关务合规问题通过典型案例能获得哪些启示？等等都是法务同行亟待解决的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到北京德和衡律师事务所高级联席合伙人刘科科律师对跨境电商零售进口模式下货权所有人合规风险结合案例进行评述与分析，为企业法务同行提供实操经验指导。

l结合案例分析公司滥用市场支配地位行为的认定及合规建议

阿里巴巴“二选一”案件，作为我国平台经济第一起滥用市场支配地位的行政执法案件，外加其远超我国以往反垄断案件中的罚款金额，一经公布便引起普遍关注。此举不仅损害消费者利益，更提高市场进入壁垒，威胁有序的市场竞争秩序，并已成为行政机关的执法重点。

在互联网高速发展的背景下，企业相关市场的界定越发模糊，滥用市场支配地位的表现越发复杂。企业需要明确了解最近反垄断立法、执法、民事诉讼的动向，独立相关市场的认定，企业具有市场支配地位或者共同市场支配地位的情况，哪些案件适用反垄断法，哪些案件适用反不正当竞争法，以及近期滥用市场支配地位处罚如此活跃的原因，针对加强相关合规工作。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播特别邀请到金杜律师事务所合伙人彭荷月律师，结合案例分析滥用市场支配地位行为的认定及合规建议，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】捆绑和搭售的区别是什么？捆绑的豁免和抗辩理由通常可能被接受的有哪些？如果我以卖我的其他SKU为条件才卖我的明星产品给客户有滥用的嫌疑吗？怎么破解？

【专家解答】绑是一个中性词，搭售是一个法律用语。

捆绑是不违法的，可以把两个产品捆绑在一起，没有损害竞争。例如，给消费者选择，把微波炉和电视机捆绑一起，比单独购买便宜这种行为通常是不受责罚的，因为电视机和微波炉，消费者若不愿意一起购买，还可以分开购买，尽管价格贵一些，但是消费者具有选择权。因此，从这个角度而言，这种就是合法的捆绑，不属于搭售，没有强制性。

但若是强制地，不论是通过合同、交易条件还是通过技术，把这两种东西绑定在一起，这是一种搭售的行为。

两者的区别还是要从对市场竞争的损害和有没有正当理由两个角度去分析。

通常要想避免捆绑被认为有问题，一定要给消费者选择，捆绑一定是要有一定经济价值，符合交易习惯。