文件下载：LCOUNCIL每月速递2017年9月刊第44期
卷首语：
LCOUNCIL问我是如何连续5年被《亚洲法律杂志》（Asian Legal Business）评为“客户最青睐的20位中国顶级律师”，是如何这么多年来持续获得客户的信赖。面对这样的问题，我一时无法拿出“一招制胜”的法宝，我想或许可以从我十多年的执业经验中找到答案。本期《每月速递》有幸邀请到环球律师事务所合伙人桂佳律师撰写卷首语。
本期《每月速递》专题研究报告从消费者权益保护、劳动法、信息技术与电子商务、兼并与收购和合同法五大领域为平台法务同行呈现最专业的法律资讯分享和精华总结。
1、消费者权益保护：汽车、汽配行业专场针对产品质量共性问题的探讨
同行反馈
浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法修订稿已经由浙江省人大审议通过，于2017年5月1日起实施，是否可以就其中关于汽车三包等内容对企业的影响进行简单分享？
专家解析
浙江省新规对于汽车三包做出了比国家层面更为严格的规定，比如因为质量问题发动机整体或者是其主要零部件分别或合计更换两次后，变速器整体或者其主要零部件分别或合计更换两次后，或者发动机和变速器整体合计更换两次后，仍不能正常使用，销售者有更换或者退货的义务。
在国家的三包规定里，发动机和变速器累计更换两次或者是发动机变速器同一主要零部件因质量问题累积更换两次仍不能正常使用的话才有更换和退货的义务，两者的区别是国家规定要求同一零部件因质量问题而更换两次，但是浙江规定没有一定要求同一零部件。
同行反馈
2016年1月1日，《缺陷汽车产品召回管理条例》实施办法中，首次将零部件生产者纳入汽车召回体系，但是零部件企业对此有不同的看法，大部分受访企业认为对零部件企业问责在实际实施过程中，存在责任难以界定和证据收集的问题，目前是否有这一类的案例，对于企业来说如何做好事前防备呢？
专家解析
在实施办法里面要求零部件生产者配合质监局的缺陷调查，若零部件生产者发现有缺陷，要及时向质监局进行通报并向生产者进行通报。但是，并不意味着零部件生产者直接有召回的义务，召回的责任主体还是整车生产企业。
零部件生产企业在发生潜在缺陷的情况下，有积极通报和配合的义务，而不是基于与整车企业进行责任的划分。在这种情况下，也不能在没有政府介入的情况下，短时间进行非常清晰的责任判定。虽然实施办法加入了这一条，零部件生产商若不进行及时通报或者是跟整车厂进行沟通，有可能导致的局面是双方因为产品质量问题受到不利的影响。所以在这种情况下，零部件生产者应该尽可能配合整车厂的召回，为了尽可能降低责任和风险应该及时跟整车厂进行沟通分析，最后召回。
2、劳动法：劳动人事争议仲裁新规解析及加班费引起的企业风险应对
同行反馈
现在有很多的企业的工资构成明确说明包含定额加班费，实际在执行过程中，企业会控制员工的加班时间，尽量让加班时间换算出来的加班费低于这个定额，这样做会有什么风险？
专家解析
一个企业的工资构成为一名员工1万元，基本工资7000元，加班工资3000元，但是在实际当中，这个3000块相当于预付的加班费，实际加班费按照7000元为基数计算没有问题，因为3000元作为加班费在新规中属于排除项。接下来需要明晰7000元除以21.75除以8乘以实际加班时间，是否能够控制在3000块钱以内？计算后若没什么问题，这种做法就是可行的，只要加班时数控制得当就可以了。
同行反馈
公司的法务平时比较忙，需要出国公干，如果在法定的节假日，因公出国，比如说参加一些重要的会议，比如说他是在国庆期间，他10月1号出国的，10月6号回国的，员工就是说是否可以向公司申请加班费，因为有时候一些企业员工出国开会的话，会伴随着旅游性质的福利产生，这种情况下是否可以申请加班费？如果可以的话，怎样进行计算？
专家解析
出国公干的时间，可以分为三大部分，第一部分为路上的时间，第二部分为公干的时间，第三部分为旅游的时间，最标准的回复应该是：公干时间属于加班时间，在途时间，若公司有交通补贴、交通津贴，或者制度上明确规定在途时间不算加班，可以认定在途时间不属于加班时间。旅游时间若也算加班，就说不过去了，既然是旅游游玩，肯定不算加班。所以这当中明确算加班的应是指公干时间，若制度明确规定在途时间或公司有一定待遇补助的，应该也可以明确不算加班费，若什么制度都没有，在实践中，可能会给仲裁法院一定的裁量权。
3、信息技术与电子商务：数据跨境传输风险分析及企业应对
同行反馈
如果网站的运营主体在国外，网站的服务器也是在国外，但此网络面向中国用户开放，中国用户可以直接通过这个网站提供个人信息接受位于国外的该网络运营者提供的服务，例如购买产品，此情况下是否属于数据出境？
专家解析
这种模式的话我们一般叫“outs shop”模式，运营主体是一个境外企业，服务器在境外，而消费者或用户在境内，实现了一个跨境交易“cross-border transaction”，这种数据的跨境传输，考虑到服务器和主体在境外，一般情况下的境内法律是不适用这种情形的。同时由于境内用户直接登录境外网站与电商进行交易，在之前讲到的评估办法里，当交易过程中境内用户向境外提供个人信息时，明知对方在境外而采取这种行为交易，视为获得了境内主体的同意。
同行反馈
意见稿无法规制苹果应用商店等在中国没有落地实体的情形，是不是反倒对在中国有落地实体的企业不公平？
专家解析
这个问题需要考量多个方面。首先，信息在发生改变，前段时间苹果和贵州省政府签署协议，在贵州建立数据中心，把icloud数据都在境内存储，所以苹果是在改变他们原来的在境内没有服务器的模式，这种改变，一方面来源于境内、境外机构的要求，他们也面临很多压力，需要在境内落地；另一方面，有利于服务质量的提高，因为在境外服务器的带宽受限制，苹果有动力做境内的落地情况。只不过前几年讨论落地的模式时，关于数据安全、数据加密等一些问题未解决，最终苹果也是会落地的。我认为对于境内企业是公平的，如果该企业在中国不落地，会带来诸多不便。首先，服务器不落地，在境外的企业，如果在境内服务器没落地，境内用户访问的时候要经过防火墙，要经过跨国访问，带宽使用问题，访问也不稳定。第二，企业不落地，在境内不能用运营商的身份提供服务，就是在境内首先预定网站，在境内不能开预定发票，因为在境内没有相应的身份。所以总体而言，跨境的模式在逐渐向落地方式转变。
4、兼并与收购：企业境外并购风险分析及应对
同行反馈
若收购主体为上市公司，与普通公司并购不同，可能会涉及到一些境内审批或并购融资的问题，如何注意相关核心的法律问题以及其他事项？
专家解析
首先若是收购美国的上市公司，因为其董事会都有披露义务，因而注意整个谈判可于两周内完成。其次应注意过程当中的保密事项。另外，通常交易谈判完成后，会出相关公告，公告之后应格外注意额外事项，如需要跟股东去游说，花费一到三个月的时间做股东投票的proxy solicitation工作。此与中国的上市公司有较大不同。
关于股东投票的solicitation工作，由于美国的上市公司很多股份都是比较分散的股民持有，但这些投票权并不是在股民的手上，往往是在股东代持的机构。这些机构会拿到所谓的proxy solicitation proposal，即类似于招股书的文件，给到股东进行谈判和投票。但最终的股东可能仅仅只是签一个字，而投票权就自动委托给股东的代持机构。此工作的流程会在专门的SEC网站上进行更新。若在市场上也同时做收购，持股的占比动态也须不停地去进行公告，例如：持股已超过5%，则需要进行披露。其他的流程则和中国的上市公司类似。
同行反馈
自“一带一路”倡议提出以来，中国企业对外投资增长迅速，海外并购的增多同时也面临这一个问题，如何将两个具有不同经营历史和地域文化的公司整合在一起？作为管理者是否可以在交易文件中，规定相关的条款，以保证后续整合工作的开展？
专家解析
从境外收购的角度看，购买一个公司以及交割文件等进程都较容易，但交割之后的整合则较困难，主要为商业和管理的问题。因为涉及到多方面问题，如文化差异、历史性、当地政府态度等，所以从法律的角度看，主要是从管理的层面进行规定，例如：维持原有的一个管理团队，对管理层进行激励机制，通过控制管理团队进而维持当地公司的整合；或者通过一些附属协议进行长期约定，将原来的供应商、销售渠道、推广、用户、研发等资源进行整合等。
5、合同法：企业出具格式合同中的法律风险解析
同行反馈
企业在进行业务销售的过程中都会有一个固定的合同模版，其中有一部分就属于格式条款不能随意更改，但是在分公司签订合同时往往会出现交易向双方要求通过补充协议，对原合同中的格式条款进行调整，一旦出现了纠纷，那这个效率应该如何认定？公司对补充协议的认可与否是否会影响其效率呢？
专家解析
一般总公司都有不能改的通用条款，同时在实际操作的时候会有专用条款，这两个结合使用。在专用条款当中对通用条款部分的内容进行了修改，事实上是以补充协议的方式，对原协议的内容进行修改，应当要以补充协议的内容来进行认定。若在补充协议当中约定与原来的协议内容有冲突，则以本协议为准，这样的话对合同的解释是清晰的。
同行反馈
违反法律强制性规定的条款会被认定为无效条款，但是在实务操作过程中，未违反强制性规定的条款，仍然会被认定为无效格式条款吗？
专家解析
核心条款的无效和强制性的条款不是必然的关系。违反法律强制性规定是指违反了《合同法》第52条、53条这种规定，这很显然是无效的条款。违反第52条、第53条之外的规定，当然也会构成无效的格式条款。其实《合同法》第40条的规定很清晰，免除了自己的责任、加重对方责任、排除对方主要权力的这些条款，即使没有违反第52条、第53条的法律的强制性规定，这个格式条款也是无效的。
6、专家专栏
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本期LCOUNCIL专家专栏中，上海星瀚律师事务所汪银平律师就“‘舞弊员工’的劳动人事应当如何处理？”为法务同行实践工作提供专业指导。
