LCOUNCIL每月速递2017年7月刊第42期

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卷首语：

一个国家需要编制一部民法典，规定民事活动的基本原则和一般规定。同样，一家管理制度完善的公司也应该统一收录编制一套《公司商业守则》，使公司的各个业务部门相互协调一致，并能够促进公司对业务风险的有效管理。本期《每月速递》有幸邀请到上海浦谐律师事务所高级合伙人刘斌律师撰写卷首语。

本期LCOUNCIL《每月速递》专题研究从法务管理与技能、海关实务、证券与资本市场、兼并与收购、消费者权益保护五大领域为平台法务同行呈现最专业的法律资讯分享和精华总结。

1、法务管理与技能：中外资企业法务总监商业思维培养与建立

同行反馈

和对方谈判时，一般是由业务员主导还是律师主导？

专家解析

我们更灵活，若商务人员不行，法务可以主导谈判，如果商务人员愿意自己主导谈判，我们可以做助攻。同时，我们也要看对方谈判的情况，如果对方是律师来主导，我方也一般会由律师进行主导。其实若对方是讲道理的律师，谈判反而进展更快。有时候我们也通过跟对方律师的单独交流，来促进他和代理人沟通我们的要求，效果也不错。

2、海关实务：企业如何应对海关稽查、海关缉私调查与企业单位犯罪意志风险控制与防范

同行反馈

在关于特许权使用费的海关审查过程当中，企业特别需要注意什么？应该用什么样的文件？什么样的内容是海关重点审查的对象？在应对海关的时候应该采取什么样的态度？可能主要是关务会去应对海关，那知识产权法务是不是也要积极的去跟海关沟通？

专家解析

首先是态度。现在所有的企业碰到这个问题，基本都是投降，这是不对的。不是所有对外支付的特许权使用费都是要海关征税。海关对这个特许权使用费非常主动，从法律来讲公司若确实是有税的，海关就给行政复议。然后是对于法律上的抗辩，首先分采购是关联公司还是非关联公司。因为它有两个条件，第一是特许权使用费的支付和进口产品是否相关；第二是销售条件，就是特许权使用费支付是否构成该货物向中华人民共和国境内销售的条件。两者满足其一就行。从技术的层面来讲，无非证明特许权使用费是不相关的，或者说不构成相关性。

海关的事，实际上是法律抗辩，本质上是行政法。所以我觉得律师参与是最好的，因为律师能够提供抗辩，能够保护企业。若用关务人员，关务人员长期在海关的压力下，抗辩能力稍弱一点。其次，特许权使用费稍有风险，它的特点是企业有举证责任，即证明进口产品本身与特许权使用费是无关的，一般行政案件，刑事案件都是由海关去举证的。所以说态度虽然要坚定，但是事实上还要主动去证明为什么无关。在证明无关的基础上有几点，第一个出发点是授权许可协议。第二个就是产品的使用情况。

目前中国特许权使用费，法律力量太弱，企业碰到这种问题，很少找律师事务所，我的观点就是公司要结合法务与跟海关谈。和蔼的抗辩。最关键是让海关帮你，必须要有切实的依据。

同行反馈

医药药品行业在国外进口到国内的时候，价值金额都是由海外定，各层级的价格也是海外定，可能和市场上的销售价会有一个很大的差距。海关就会来询问为什么此药品在国内市场卖得这么贵，但是进口备案、报关的时候价格非常低。进口的服务商也是经销商，所面临的是药厂，若贸然把价格体系给海关，对于公司来说会有很大的问题。但是从海关的角度，也是希望服务商配合协助。

专家解析

海外药厂和服务商之间是买卖关系，但是由于指定了下家，因此在《海关法》下，进口的价格受到特别关系的影响，海关其实完全有权不接受服务商的成交价格而重新估价。服务商并不是关联公司的一部分，因此理论上和实际上都不知道药品的价格过程，至少可以跟海关说我没有。因为海关只想知道价格过程，尤其是毛利水平。

对于这个问题，其实从海关法的意义上来讲不符合成交价格的定义。因为对买方的转售进行了限制，所以海关不能够按照实际成交价格来进行估价，就要走海关估价的程序。

3、证券与资本市场：企业境外发行上市中的相关问题及风险提示

同行反馈

已上市企业在准备阶段需要注意一些什么？企业的财务状况怎么去分析？如何评估企业的营业能力？

专家解析

企业最常见的法律问题，比如说股权转让不合规、代持经营证照瑕疵、环保手续不全、公司治理不完善、少缴社保公积金等这些问题。第一个就是要避免这些主要常见的法律问题，避免这些不合规情况的出现或者恶化，有的话应该想着怎么样去解决。还有一个就是企业想着怎么样去做一些什么事情，不应该去做一些什么事情。

同行反馈

根据我国相关法律法规，外商投资企业是可以在新三板上进行挂牌交易的，那在实践中，国家对于这一块的审批和标准尺度是怎么样的？是否有成功挂牌的一些案例呢？

专家解析

外商投资企业在国内A股上市的状况基本上可以总结为：在法律上，除非是行业准入有限，否则，中国法律对外商投资企业在国内上市，并没有禁止。同样也适应新三板企业。第二，是事实上数量非常少。这跟国内上市的要求相关，一是外商投资股份公司它的设立要经过商业部来批，审批流程不一样的，二是国内上市的一个最基本的要求，就是独立性，尤其是在外商投资企业，很多境外好的公司在国内设立企业之后，往往把重要的商标、专利、技术都拿到大股东的手里，所以它会通过大量的商标许可、技术许可。如果在这种情况下这家企业在A股上市，包括在新三板挂牌，就有一定的困难，它的独立性是否受到影响很大程度上依赖于境内的公司对它的许可以及商标各方面的许可。

4、兼并与收购：企业并购过程中购买协议的拟定策略及风险防范

同行反馈

若被收购的公司不愿意提供相关材料，是否有好的方法跟对方沟通？或者说是否可以约定若不提供材料将承担不利后果？

专家解析

在实践案例中，卖方不愿意提供相关材料一般是出于行业敏感性。随着流程的推进，卖方在谈判桌上的筹码越来越少，这就是卖方不愿意披露敏感信息的原因。尤其是在买方来自于同行业或者买方为卖方竞争对手的情况下，卖方会对买方的意图存在怀疑。

若目标公司不愿意披露信息，首先要了解对方不愿意披露的理由，然后判断理由是否合理；若合理，则要考虑是否可以采取有效措施进行规避；最后，可以在股权收购协议里面进行相关规定。

同行反馈

境外企业可能存在隐性的关联交易或债权债务关系，可能导致最终实际价格小于市场估值，面对此类风险收购方该如何规避？

专家解析

第一，对信息披露真实准确性而言，每个国家、公司各有不同，但还是有其基本概念。从信息可靠程度分类，可以将全世界分为以下几类。第一梯队，北欧，德国。他们对于材料基础调查的准确性，可靠程度是十分高的。例如德国法明确约定，即使采取了很多有关责任限制的方法，但若是因为卖方刻意、恶意隐瞒信息导致，此类责任不受任何股权收购协议责任限制条款约束。因此在这类国家产生的风险较小。第二梯队，英国、美国、日本、韩国。要注意与哪些收购方的进行交易。第三梯队，意大利、西班牙、葡萄牙、法国。此类国家在文件材料准确方面存在缺陷。第四梯队，属于发展中国家，在文件的真实性方面存在问题。此时有效的措施是：首先，请当地最好的律师事务所，做详尽的尽职调查。其次，在合同条款中约定保护措施。最后，对目标公司的估值在之后的表现中进行调整。

5、消费者权益保护：浙江工商权威视角解析企业应对职业打假人

同行反馈

此次《实施条例》第二条对消法适用对象进行明确，符合《消法》立法精神的细化和落实，也是把法学实务和理论界早已是通论的观点明确地写了出来，并没有随意扩大或缩小消费者的定义。

专家解析

自然人、法人、其他组织以盈利为目的的购买使用商品或者接受服务的行为，不适用本条例。也就是只要是以盈利为目的者就不属于消费者，不受消法保护。条例并没有随意地扩大或者缩小消费者的定义，也就是对法律的解释没有缩小或者扩大。

同行反馈

与已经建立的社会监督、举报等机制冲突？

专家解析

征求意见稿的第二条中并未否定职业打假人。社会已经建立了比较完善的监督举报机制，打假投诉、举报机制、社会监督、各种各样的投诉举报热线非常多。站在消费者的角度来说，还是可以和过去一样通过法律、行政诉讼、协商的方式跟造假的经营者主张自己的权益。该条例是针对那些盈利为目的，手法和玩法过于商业化、专业化的碰瓷行为吹响了一个终场哨音。社会要形成一个共同的打假机制要靠最广大的人民群众维权意识的提高，而绝非是个别极少数人的职业打假的行为来推动全社会的打假，这在逻辑上显然是说不通的。

6、专家专栏：

LCOUNCIL始终致力于为平台法务同行提供最佳实战经验，通过精选业内不同领域资深律师结合自身实践的专业文章，以期帮助平台法务更好地指导实践工作。

本期LCOUNCIL专家专栏中上海星瀚律师事务所汪银平律师就“公司商业秘密被内部人员侵犯，应该如何处理？”为平台法务同行提出实务操作建议；环球律师事务所张宏斌律师就符合Frand要求的标准必要专利许可谈判程序进行深度解析，为法务同行实践工作提供专业指导。

7、本期人物：YKK（中国）投资管理有限公司法务知识产权部部长姜洪哲

YKK（中国）投资管理有限公司的法务知识产权部部长姜部长作为LCOUNCIL多年会员企业在本期人物专访中结合自身从业经验为行业内法务同行剖析法商思维在法务总监的成长之路中所扮演的角色，解说从0到1的中国法务团队创建经验以及选择外部合作伙伴的标准。