LCOUNCIL每月速递2017年3月刊第38期

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1、政府调查与刑事辩护——企业员工涉嫌职务侵占的内部调查及证据固定技巧

答疑呈现：

▌ 某公司发现某员工存在职务侵占的行为，案件涉及数额已达百万，报案机关应如何选择？如何配合公安机关的侦查、起诉？

【专家答疑】：第一个问题，关于报案机关的选择。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关受理的刑诉和民事诉讼的管辖地是不同的。在刑事诉讼中，管辖地就是犯罪地，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地，所以首先要判断他的犯罪行为和犯罪结果在何处？如果你找的报案机关根本无管辖权，可能该公安机关根本不会受理，所以首先要判断报案机关的管辖权。其次，如果有几家公安机关都有管辖权，选择的原则是尽可能的选择管辖的级别更高的公安机关，以及经济较发达放入地方管辖该刑事案件，这是实践中的经验。

第二个问题，如何来配合公安机关。如果公司希望公安机关能顺利的受理这个案件，建议公司尽可能把能搜集到的证据搜集充分，建议根据起诉职务侵占罪的证明标准准备证据，公司的证据越充分，案件被受理的可能性就更大，案件被成功侦破，移送审查起诉的可能性也越高。

▌ 某公司有一个财务长期利用虚假的发票报销，公司发现时，他已经累计骗取公司的报销款项近2万元，这种情况应认定为职务侵占还是诈骗呢？

【专家答疑】：我国法律规定职务侵占是以侵吞、骗取、窃取等方式来侵占本公司的财物，在非法手段中就已经包含诈骗。如果他本身利用的是职务便利，就定职务侵占罪，但如果他是用骗的方式，利用的不是职务便利而是工作便利，那么他就会被认定为是诈骗罪。在刚才的案件中，他是公司的财务，那一般要看他具体的财务工作是否包括发票报销，是否在报销的过程中涉及到他职务上的便利，如果这是他职务范围以内的事情，他的行为就会被认定为是职务侵占。

2、劳动法——企业竞业限制协议及未签劳动合同实务操作及认定的地区性差异

答疑呈现：

▌ 离职后如不发放竞业限制补偿金，是否会导致竞业限制约定无效？

这个问题发生的概率非常高，常见情况是有部分公司没有及时发放，或公司认为员工已经在竞业而不发放，在此情况下需要确认如果员工离职以后，企业不发放竞业补偿金，是否会导致竞业限制无效。

根据司法解释四的规定，当事人在劳动合同和保密协议当中约定了竞业限制和经济补偿金的，当事人解除劳动合同后，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，或者劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予以支持。此外第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿金的，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因，导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。

所以，如果离职后没有发放经济补偿金，并不当然导致竞业限制约定的无效，但是各个地区也有一些差别。如北京市规定，企业在员工离职后未支付经济补偿金，竞业限制仍然有效。江苏省规定，员工离职后企业未支付补偿金，导致竞业限制无效。深圳市规定，补偿金标准低于法定标准，竞业限制仍然是有效。

3、合规与反腐败——浙江工商官员权威解析2016典型反商业贿赂案件及2017最新执法趋势

案例：资产评估机构向房产中介支付“咨询费”等财物，不论是否入账均构成商业贿赂

▌ 案情简介：

嘉兴地区工商部门在检查某房产中介时发现，其主营业务收入中有一笔来自某资产评估机构支付的“咨询费”。究其原因是房产中介向该评估机构介绍客户后获得的返利。嘉兴工商以商业贿赂对房产中介进行了处罚。房产中介以自己如实入账等理由上诉法院要求撤销，经过二审法院支持工商局的做法。

▌ 案例辨析：

（1）房产中介收受了评估公司以咨询费的名义支付的财物，而向客户推荐该机构进行房产评估，实际上排除他人正常交易的机会，显然破坏了公平竞争机制，扰乱了社会经济秩序，损害其他经营者以及消费者的合法权益。

（2）评估机构向中介支付这笔费用的目的都是为了换取“独家”的客户信息，从而有效避开其他同行业者的竞争，属于商业贿赂。

商业贿赂是一种不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》中，对竞争机制的破坏性是不正当竞争行为的一种本质特征，也是鉴别商业贿赂的基本标准之一，即这样的利益支付和收取行为是否会对正当的竞争行为发生扭曲，破坏正当的竞争行为。

在本案中，房产中介掌握着需要进行二手房交易评估的客户信息，这些客户信息是评估机构需要进行争取的对象，是评估机构的潜在客户。在公平竞争机制下，评估公司想要争取到这些客户，需要通过广告宣传，提高服务质量，合理降低价格来实现。但房产中介收取了评估公司以咨询费的名义支付的利益和财物，这些客户的信息就单独给到房产评估公司，排除了其他的房产公司的正常竞争，破坏了公平竞争的机制，扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者以及消费者的合法权益，因此这个行为符合商业贿赂的构成要件。

房产中介陈述咨询费是向评估公司提供了房产的真实价格等信息，但从房产中介提供的证据看，这些数据仅仅是房屋成交的价格、装修的情况、双方客户的信息（如联系电话）等，但评估公司完全可以从客户方面了解这些情况，也可以对房产进行现场勘察进而掌握到房产的交易价格、装修情况等信息，并无必要向房产中介支付高达60%的评估费。即在评估费中的60%是提供给房产中介，而并没有让利给消费者，这笔咨询费的支付，对价明显不合理，是假借咨询费进行商业贿赂。房产中介以自己如实入账等理由主张撤销，但是否如实入账并不影响商业贿赂的成立。

4、公司法——官员权威解析外商投资企业备案管理改革

答疑呈现：

▌ 商业贿赂的双方的行为是相对隐蔽的，在司法实践中，工商执法部门是如何发现企业商业贿赂这种行为的？是接到举报还是以什么样的方式发现的？

【专家答疑】：商业贿赂的发现路径一般有三种，第一种是日常检查，执法部门会对企业的经营场所、交叉信息（账目）等开展日常检查。在检查过程中，执法部门往往会发现一些商业贿赂的线索，受贿单位一般不会把利益记录到账目中去，但往往行贿单位会把这部分利益放进去，因为这部分支出涉及到成本支出，企业希望这部分成本支出可以减少利润，少交营业税。第二种是举报，这些举报来自于单位内部、同行业、或一些了解相关情况的人员。第三种是在其他案件的查办过程中发现一些商业贿赂的线索，例如纪委、检察院等在调查公职人员的受贿行为过程中，会发现一些行贿单位为了争取交易机会进行商业贿赂。

▌ 工商执法部门涉嫌商业贿赂的企业，如果他们主动提交一些证据，是否会有从宽处理的政策呢？

【专家答疑】：有这样的政策。企业要做到规范内部的检查，在发现情况后，要通知该人员进行解决，并把这个情况向工商部门进行举报，这叫做立功表现。根据《行政处罚法》，有下列行为的，可以从轻或减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

5、本期人物——雨中的旋律（通力电梯大中华区副总裁、总法律顾问）