LCOUNCIL每月速递2018年10月刊第57期

LCOUNCIL《每月速递》57期即将上线，本期《每月速递》包含更多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖消费者权益保护、信息技术与电子商务、兼并与收购、反不正当竞争四大大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在债务催收系列、反不正当竞争系列、房地产与建设工程系列、争议解决、信息技术与电子商务五大热点领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l   消费者权益保护（二）消费维权司法审判新动态——不限于上海地区的经验分享

2018年1月1日，新《反不正当竞争法》正式实施，到目前已将近半年的时间，各地司法、行政部门相继公布新法实施后的不正当行为“第一案”。虽然新法对商业混淆、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业诋毁、互联网不正当竞争等七大不正当竞争行为进行了界定，但对于新法实施后司法和行政部门对具体相关不正当竞争行为的司法裁量标准和执法标准的区域性差异仍然存在众多困惑。

LCOUNCIL特邀上海具有丰富审判经验的法官从司法实践经验全方位视角结合最新案例探析新《反不正当竞争法》实施后企业的应对策略。

【同行参与】：法院对于商业诋毁案件的认定要件如何把握？近期有何新的趋势？

【专家答疑】：第一，商业诋毁行为的主体必须是经营者，多为有竞争关系的经营者。这种竞争关系可以是直接的，可以是间接的。如果是普通消费者发布不利于商家的言论，那么很可能作为普通的名誉权纠纷来处理，而不作为不正当竞争前提下的商业诋毁案件来处理；第二，其行为客观方面表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，造成一定损害后果。反不正当竞争法修改以前的相应条文是“捏造、散布虚伪事实”，修订后是“编造、散布虚假信息或者误导性信息”。主要内容是变化不大，但增加了一个误导性信息。我们注意到，虚假信息是完全凭空捏造，而误导信息可能是有一定的事实基础，但作了不正确的引导，或者是片面报道了部分真实的事实。增加了误导信息这一节，其实是扩大了法律规制的范围。司法审判中，最重要涉及到的是举证责任的分配，比如信息传播者说某某产品会侵害消费者隐私。那么由谁来承担举证责任？是产品的拥有者，还是信息的散布者？其实产品的拥有者可以证明我们产品不侵害隐私，但是作为信息的散布者，你是不是更应当提供信息来源的证据？你有没有在发布信息前尽到合理的谨慎义务？所以通常将举证责任分配给信息发布者可能更为合理。但是如果产品拥有者有能力自证清白的话，也不要放弃提供证据的机会。第三，主观方面应具备通过事实诋毁行为达到削弱对手市场竞争力的故意。虽然《保护工业产权巴黎公约》并未要求构成商业诋毁行为必须有主观意图，但国内司法判例中一般都会对行为主观上的过错进行判断。第四，诋毁行为侵害的客体为竞争对手的商业信誉和商品声誉。简单来说，就是竞争对手的社会评价被不当降低。这和普通的名誉侵权案件也有类似的地方。名誉侵权主要看什么行为？一个是侮辱，一个是诽谤。只要有侮辱和诽谤的行为，上述行为又被散布给第三人知晓，那就十分可能构成名誉侵权。但是两者在构成要件上有所不同，名誉侵权是适用侵权四要件，侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错。而商业诋毁的构成要件有些类似于刑法，主体、主观方面、客体、客观方面。在商业诋毁案件中，法官还需要考量利益的冲突与平衡。比如言论自由权、检举权与竞争对手商誉权的平衡，社会公众利益与竞争权利的平衡，比如商业对手揭露的部分事实确实与公共卫生安全有关的，法院如何权衡利弊？因此，认定商业诋毁成立与否，法院也要经历一个综合考量的过程。

l   信息技术与电子商务（七）电子商务及多种新型电商模式下，企业准入、数据合规及责任限制等问题探讨

在近20年里，电子商务从诞生至今发展迅猛。从B2B、C2C、B2C的商业模式向线上线下融合方向发展。电子商务所涉产业也随之多样化，传统快消企业正在往电子商务及新型电商领域发展，或是自建平台，或是入驻电商平台。另外，不仅仅是快消行业正在开拓创新，汽车汽配、医药、物流等行业，也紧随其后。

基于上述背景，本期LCOUNCIL Workshop聚焦电子商务领域立法动态及监管趋势，特别邀请汇业律师事务所黄春林律师结合电子商务及多种新型电商模式下最新立法、监管动态，为企业解析新零售、新电商的主要法律问题，以及《电子商务法》出台和民法分篇对电商模式的影响。

EDI申请过程中可能存在的难点：

通过港资控股的主体申请，或是通过外商再投资的企业申请，主体是上市公司，或是非上市公司等区别，上市公司在请求过程中会穿透外资股比，考察企业流通股比等等，若外资持股比例低于10%，则会被视为内资公司，获得牌照的可能性随之变大。

政策方面，每年均有总量控制，要求股东必须经营开展电子商务，或是互联网相关业务等等，需有说明和相关证据。例如在国外有网站，在国内开展其他互联网业务的人员及法律代表须是中国人，并且缴纳一定时间的社保等等。

设施、运营方面，若在自贸区申请，服务器仍需放置于自贸区，运营须有申请主体，或是申请主体的股东持有，包括申请时的业务模式，商业计划书、可行性报告等等都会影响申请难度。

l   兼并与收购系列（二）企业资产并购中尽调、操作及第三方权益中要点与风险解析

并购重组是企业对外投资的主要方式之一，企业选择通过并购重组，以达到扩大规模、提高其市场占有率、获得更丰富的资源以及进军新领域开拓新市场等多重目的。资产并购是企业并购活动中最常见的并购方式之一，通过购买目标公司的全部或大部分有价值的资产，以获得新的生产线、经营能力、新产品、客户群体、特定的知识产权等等，最终实现与股权并购类似的效果。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播将聚焦企业资产并购中尽调、操作及第三方权益中要点与风险，特别邀请到在兼并收购领域有资深经验的世泽律师事务所合伙人诸韬韬律师，就企业资产并购中尽调、操作及第三方权益中要点与风险进行解析，结合自身多年专业经验，为企业提供操作建议。

【同行参与】：若企业目前有对境外某家企业做资产并购的打算，则跨境并购当中有何需要额外注意的事项？

【专家答疑】：首先，并购的对象和目的是什么？若并购的是境外不动产，很遗憾现在很难，因为现在的国家政策。当然不是完全没有办法。若该企业并购的是相关的团队，如去日本并购技术，这种并购在政策上还是受欢迎的。并购的对象和目的会对于并购可行性产生直接的影响。在并购之前，首先要了解国家的政策是什么。

第二，并购前提是存在受体，在海外并购的情况下，首先要做的不是并购本身，当然可以可以先签一个LOI，这是没问题的。在进行并购前，要设立一个公司作为受体，设立公司的方式很多，可以自己独立设立，也可以和境外的公司共同设立合资企业。在这种情况下，设立公司的过程当中，给境外的工作人员有什么样的激励机制，也需要考虑。在境外设立主体的时候，还有资金的来源问题，因为属于对外投资，需要进行审批。

第三，文化的问题。并购境外实体的过程当中，尤其需要注意和境外人员的融合问题。如日本企业，中国的企业去并购日本的企业，很多日本企业为了资金欢迎中国的企业前去并购，但日本企业的核心人员或者却不愿意企业被收购，成为中资企业的员工，这会导致人员流失，违背并购的最终初衷。注意两个国家的不同的文化、不同的理念，加强交流，否则很容易或导致并购失败。

总之，境外并购是一个涉及面广泛而复杂的概念。

l   反不正当竞争系列(六）“互联网+”时代下，涉互联网不正当竞争纠纷实务经验分享

随着互联网经济的高度发展，互联网已然成为市场主体重要的业务领域。利用技术手段妨碍、破坏竞争对手正常经营的网络不正当竞争现象频发，这无疑为商业模式变革中的企业带来了一系列的法律挑战，相关的法律法规也应运而生。在新《反不正当竞争法》中，“互联网专条”专门针对互联网领域的不正当竞争行为进行了规制。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦涉互联网反不正当竞争实务，特别邀请到北京市集佳律师事务所合伙人周丹丹律师，结合互联网反不正当竞争领域领先经验，通过具体案例解析，旨在为企业法务提供新型互联网不正当竞争行为借鉴经验。

【同行参与】：假设某公司是市场的后进入者，通过不正当的手段窃取了另一家公司的网站用户信息，实现了数据引流，对该公司造成了极大的影响。在实践中，这个被侵犯的公司应当如何进行举证，才能够有效的证明对方公司盗窃其用户信息的不正当竞争行为呢？

【专家答疑】：这个问题比较具体了，关键在于被引流的数据的自身性质。原告须证明这些数据是自己的数据关键在于之前对这个数据是否有成熟的路径。

若要证明对方是窃取，这类似于商业秘密案件当中的判断，要考量保密措施的采取。还需证明这些数据内部中的接触范围是非常有限的。

最后还需考虑窃取手段。若窃取手段不是能够明显抓取的，比如涉及登陆后台，有后台相关密码与登陆痕迹，则此窃取路径没有办法去实证，便只能诉诸保密措施，且证明他的数据与你的数据有很大的雷同性，加之你的数据并不属于常规市场中其他竞争对手能够取得的专属数据。这样才能推定相关的窃取行为。