LCOUNCIL《每月速递》第96期

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第96期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖知识产权、广告合规、公司法、合同法、合规与反腐败五大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在知识产权、广告合规、公司法、合同法、合规与反腐败五大领域六大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

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l 【知产月专题】企业商业秘密保护中如何“采取相应保密措施”

不同于专利制度“公开换保护”的本质，商业秘密保护的根本逻辑在于“保密换保护”，即只有权利人对有一定价值的信息采取了适当的保密措施，并且产生了不为公众所知悉的效果，权利人主张该信息为商业秘密才可能得到司法支持。对于不同的商业秘密客体，所需的保密措施是不尽相同的。因而实践中，企业需要根据自身秘密信息的需要，恰当地制定适当的、合理的、为司法实践所认可的相应保密措施。在知识产权强国战略下，企业如何采取有效的保密措施以便加强自身商业秘密保护？司法实践是如何认定“采取相应保密措施”的？

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到大成律师事务所高级合伙人杨宇宙律师、资深专利代理师孔旗律师以及未来电视有限公司首席法律顾问、知识产权与法务中心总经理杨幸芳女士，共同聚焦于企业商业秘密保护中如何“采取相应保密措施”，结合自身丰富经验，与企业法务共同交流探讨。

【同行参与】如何对离职员工或入职新员工进行商业秘密风险的识别和防控，让企业避免利益损失或卷入纠纷？

【专家解答】首先，企业应形成一套完整的员工管理体系，包括对员工入职、在职和离职三阶段应采取何种措施的整体性的方案。

对于入职员工，重点要防范其“引入知识产权侵权的风险”，即考虑其有无从第三方带来他人的商业秘密等技术信息。企业需要通过签订责任书、风险保证声明等措施来对相关人员进行风险排查。另外，除此类制度性保障外，还需要对入职人员的相关背景信息进行第三方的备调或尽调，如排查该员工相关研究领域的技术文献，检索其发表的专利等相关信息等等。从制度层面和实践层面对去相关风险进行管控。

针对在职人员，重点是对其进行相应的培训指导，将管理商业秘密的意思传导给承担该保密责任的相关员工的脑海中，使其具备进行保密行动的主观意识。

对离职人员也需进行一些相关的审查。如上文《规定》罗列的六项条款中的最后一项就是针对离职人员应采取的行动和细化方案。比如应回收离职人员的电脑、签署相关协议等。在人员离职的前段时期，也建议企业通过事先的技术手段对于员工工作电脑的一些异常操作、关键词识别和邮箱的文件处理等提前进行监控，以获取异常操作点或异常行为的反馈，但需注意不能窃取员工的个人隐私信息。

故在此基础上，企业需要把员工划分为重点涉密人员、核心人员和非核心人员，对于不同级别的人采取不同的监管措施。同样也可以把商业秘密信息分为绝密、机密和保密等等几类，在综合的管理体系下实现对信息的最优保护。

l 以案梳理——穿透式审判方法在员工股权激励争议中的应用

近年来，“股票期权”“限制性股票”“虚拟股份计划”的字样越来越普遍地成为许多公司治理体系中常被提起的话题。公司通过股权激励计划实现对员工的激励与约束，增强企业对于员工的吸引力。但与此同时，若不能恰当防范员工离职后与公司产生股权激励相关纠纷的风险，股权激励反而会对企业的商业利益产生不利影响。“穿透式审判思维”是2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会纪要）重点强调的审判理念之一。穿透式审判思维自从被刘贵祥大法官提出后，就引起了强烈关注和热烈的讨论。同一个案件，同一个事实，同一个法律，同一群法官是否适用穿透式审判思维，案件可能会有完全不同的后果。对于商事案件来说，穿透式审判思维对它影响深远。

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到环球律师事务所合伙人王召刚律师，聚焦于穿透式审判方法在员工股权激励争议中的应用，结合案例与自身丰富经验，为企业法务带来深入分享。

【同行参与】期权的情况下，员工与用人单位因是否符合行权条件发生争议，其是否满足行权条件的举证责任是在员工还是用人单位。

【专家解答】：这个也是非常具体的。是否满足行权条件要首先要看关于行权条件的一个约定或者规定，是什么，要看目标公司有没有去按照相应的约定或规定去要求员工行权，员工是否积极去行权了？员工如果有很多问题，公司有没有去解答？解答了之后，有没有说要在什么时间内去行权，如果不行权的话，那就视为放弃这个权利？所以还是要看具体的证据的情况。

l 结合《商业广告代言活动合规指引》和《明星商业广告代言行为合规指引》解析广告代言责任及合规要点

近年来，随着网络直播行业的兴起，社交媒体广泛发展，尤其是自媒体行业发展势头迅猛上升，流量经济逐渐登上主导地位。明星或其背后资本频频使用各式传销式营销、洗脑式追星等手段以达到盈利目的，高收入人群的虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明等问题屡见不鲜，甚至“阴阳合同”、偷税漏税等违法行为也屡禁不止。加强对文娱领域尤其是高收入人群的监管已经成为目前趋势，作为对新趋势的回应，浙江、上海先后出台《明星商业广告代言行为合规指引》《商业广告代言活动合规指引》等规定，对商业广告代言予以规范指引。

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到正策律师事务所合伙人李振武律师，结合《商业广告代言活动合规指引》和《明星商业广告代言行为合规指引》，解析广告代言责任及合规要点，为企业法务带来深入分享。

【同行参与】如果电视剧只是植入商品，没有宣传商品的台词，不存在广告代言人吧？如果电视剧植入商品，某演员台词说很好喝，算是广告代言人吗？

【专家解答】：如果电视剧只是植入商品，没有宣传商品的台词，不存在广告代言人吧。如果是商品摆在桌上，其实属于大背景同框，不符合广告代言人的定义。首先，没有自己的形象；第二，也没有去推荐去证明。如果电视剧植入商品，某演员台词说很好喝，是有做回广告代言人的嫌疑的。

l 企业买卖合同热点问题解析与应对

买卖合同是现实经济生活中最基本、最常见、也最重要的交易形式，其中蕴含着怎样庞大且重要的法律风险和“天坑”不言而喻。而近期，国内疫情呈现点多、面广、频发态势，疫情防控形势愈加严峻复杂。新冠肺炎疫情牵动每个人的神经，对社会生产、人民生活造成的影响不可忽视。因为疫情的发生，给企业正常生产经营造成一定影响，这势必对部分民商事合同的履行产生影响，可能导致企业面临合同无法正常履行的窘境，导致企业与客户之间原来签订的合同出现违约行为，进而产生经济纠纷。

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到汉盛律师事务所王丽律师，聚焦于企业买卖合同热点问题，探索疫情下买卖合同的风险防控热点问题，结合案例与自身丰富经验，与企业法务同行共同进行解析与探讨。

【同行参与】买卖双方已签订《认购协议》且已支付定金，因疫情影响未按时签订《商品房买卖合同》，守约方能否解除《认购协议》并向对方主张定金责任？

【答疑集锦】除非能够证明疫情致使《认购协议》的合同目的无法实现，或者证明因疫情致使合同继续履行对一方当事人明显不公平，否则不满足解除合同的条件。故，未签订正式房屋买卖合同，是因疫情影响，不构成违反定金合同，守约方也不享有解除权。

l 《未成年人保护法》下游戏运营合规要点与执法趋势

新修订的《未成年人保护法》于 10 月 17 日经十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过，自2021年6月1日起施行。新修订的未成年人保护法设置了“网络保护”专章，在游戏合规领域针对未成年人信息保护、防止网络沉迷、网络直播、网络欺凌等方面增加了相关规定。可以预见，此次未成年人保护法的新修订将对网络游戏产业带来重大影响及变化，网游企业也应将目光更多聚焦于未成年保护合规，以免落入“陷阱”之中。

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到元合律师事务所孙磊律师，聚焦于新《未成年人保护法》下游戏运营合规要点与执法趋势，结合案例与自身丰富经验，为企业法务带来深入分享。

【同行参与】“提供诱导其沉迷的产品和服务”，具体包括什么呢？针对这个部分，是否是只要设置了未成年人游戏时长限制，权限设置即可呢？

【专家答疑】并不是只要设置了未成年人游戏时长限制，权限设置即可，设置游戏时长限制这与“提供诱导其沉迷的产品和服务”是两回事，即使设置了游戏时长限制，如未成年人每天玩游戏的时间不得超过1小时，但如果存在诱导其沉 迷的服务，导致未成年人每次都玩游戏的时长都为 1 时整，也是不合理的。

l 《药物警戒质量管理规范》下，医药企业如何建立完善药物警戒合规体系？

2021年5月国家药品监督管理局发布《药物警戒质量管理规范》，这是继《中华人民共和国药品管理法》规定我国建立药物警戒制度以来，国家药品监督管理部门发布的首个相关配套文件，也是药品上市许可持有人和获准开展药物临床试验的药品注册申请人履行药物警戒义务的纲领性文件。药物警戒对我国药品监管法律法规体制的完善具有重要的意义。药物警戒在药物生命周期的几个阶段发挥着重要作用，《药物警戒质量管理规范》出台影响着所有药企，如何建立合规体系也成为众多药企的重中之重。

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到世辉律师事务所孔祥钧律师，聚焦于《药物警戒质量管理规范》下，医药企业如何建立完善药物警戒合规体系，结合案例与自身丰富经验，为企业法务带来深入分享。

【同行参与】若企业已在监管部门批准的说明书中列出了基于临床数据总结出的药品警告、禁忌症、注意事项、不良反应等内容，而患者用药后发生了其中列有的不良反应，此时企业是否需要承担法律责任？是否可能面临法律风险？

【专家答疑】鉴于在说明书中已经列举了不良反应，此时患者通过阅读说明书应当对自身可能产生不良反应具备心理预期。且预期内的不良反应并非产品质量问题，而是患者应当承担的合理风险，某种程度上相当于知情同意，因此不产生产品责任或侵权责任。此时，不应当由药企承担法律责任。然而，若实践中，该药确实产生了较为严重的伤害，可能产生人道主义补偿的问题。

对这一问题加以延伸，药品使用过程中，若产生了预期外的不良反应，就个人观点而言，药企也无需对此承担责任。根据《产品质量法》的有关规定，并非源于产品质量问题，且现有科学水平难以发现的损害，可以免责。若确实造成严重后果，可能会适用公平原则，由药企承担部分损失。

l国有企业招投标规范、流程与实务操作问题

国有企业招标项目周期长、程序复杂、金额较大、专业性强，历来是合规与廉政风险较高的领域。

为深化招标投标领域“放管服”改革，规范招标投标活动，更好发挥招标投标制度作用，国家发展改革委相继出台了《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《招标公告和公示信息发布管理办法》等法规文件，进一步缩小了必须招标项目的范围，为企业自主灵活选择采购方式留出了更大的空间。

鉴于上述背景，本期 LCOUNCIL 特别邀请到北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人、董事谢烨蔓律师，聚焦于国有企业招投标规范、流程与实务操作问题，结合案例与自身丰富经验，与企业法务同行共同进行解析与探讨。

【同行参与】根据有关法律法规规定，仅能在投标文件含义不明时对其内容进行澄清或说明，则若存在混装等可能属于串通投标的情形，评审委员会能否要求投标人对其作出澄清或说明？是否会被认定为改变了原投标文件实质性内容的违规行为？

【专家答疑】首先，根据《招标投标法》第三十九条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但澄清和说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。结合《招标投标法》第五十五条则规定，依法必须进行招标项目的招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，应当给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分。而通常认为混装系程序瑕疵，并不涉及价格、方案等实质性内容。因此在评审委员会发现混装问题、认为可能存在串通投标行为的情况下，可以要求投标方进行相应澄清。换言之，评审委员会不仅可以在投标文件存在内容不清的情形时要求澄清，在可能涉及串通投标行为时，也可以要求其澄清，以便于进一步判断投标是否有效。