LCOUNCIL《每月速递》第93期

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第93期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖合同法、反不正当竞争、反垄断、信息技术与电子商务、知识产权、合规与反腐败六大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在合同法、反不正当竞争、反垄断、信息技术与电子商务、知识产权、合规与反腐败六大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l 合同中“违约金”和“损害赔偿金”的实务运用

在LCOUNCIL对众多企业法务同行进行调研的过程中发现，违约情形下的损失赔偿范围是什么？违约金应当如何进行调整？调整的范围是什么？举证责任又应当如何分配？等等，都是法务同行关注的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到上海汉盛律师事务所资深律师王丽律师对合同中“违约金”和“损害赔偿金”的实务运用结合自身丰富经验，为企业法务同行提供实操思路及经验指导。

【同行参与】因为我司经常与快递有联系，签合同时使用的是快递方的合同文本。但是出现问题的时候，损失较少的情况一般会赔偿，损失较多的时候就不全款赔偿了，就只按合同中的运输金的5倍赔偿，这种情况要怎么应对，是在合同中事先做出什么约定还是如何？

【专家解答】现在例如EMS、顺丰等，大家付的运费和获得的赔偿金额都很少。一般最多就是运费的五倍、十倍，即使保价了可能赔的也是一个特定的金额。为什么会这么约定呢？实际上是要综合地去分担风险。因为法律是对社会的交易的秩序的衡量，它要考虑很多的因素，像快递业、物流业的蓬勃发展，也是需要一些制度的保障的，它每一单运费并不高，通过走量的方式来获得相应的经营利润，如果让收取了很小的运费却要来承担一个过高的几十万、上百万的责任，显然就会消弱它的积极性，所以还是要规定特定的标准。当然若是有相应的证据证明，比如说保价了，且确实是对方的过错，可以按照保价的价格去赔偿。

l 数字经济背景下，企业如何避免及应对“流量侵权”的不正当竞争行为

随着数字经济高效迅猛发展，“数据”、“流量”等已经成为各个行业、企业相互竞争的重要基石和必要手段，互联网的飞速发展带来的不仅是产业技术的革新，也带来了层出不穷的各类“新颖”的不正当竞争行为与案例。“流量侵权”不仅包含大众屡见不鲜的流量劫持行为，也包含了如今越来越频繁出现的流量造假以及傍大牌引流等行为，并且可以预见未来还会出现更多种多样的侵权方式，涉及到更广泛的法益客体。在如今数据与流量占据主要话语权的现状下，如何健全自身的机制，有效应对“流量侵权”所带来的危机与风险，保护自身利益不受侵害才是各个企业所需关注的重中之重。

LCOUNCIL通过调研发现，在“流量侵权”的众多问题中，流量侵权纠纷应如何事前规避？流量侵权纠纷又应如何事后应对？的问题，始终是众多法务同行亟待解决的重点问题，也同时关系到企业在数字经济时代的稳定持续发展。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到炜衡律师事务所合伙人、专利代理师、知识产权部副主任王桂香律师对数字经济背景下，企业如何避免及应对“流量侵权”的不正当竞争行为结合自身丰富经验，为企业法务同行提供实操思路及经验指导。

【同行参与】如果涉及到了流量侵权的案件，我们要怎么更好的留存证据呢？或者说，有哪些证据是我们特别需要去留意的？

【专家解答】根据一起处理过的案子和同类型的案子举一反三的来讲，不清楚具体的证据是什么，但定性的证据是清楚的。定性的证据体现在流量变化的数据。其一是后台的监控，其二是云服务器的日志，一个是内部的一个是外部的流量统计和监控。这两部分证据，通过自己取证，或者向法院申请调取，都是可以获得的。侵权行为的证据要通过，如演示安装的整个过程或者演示使用输入框的过程。需要非常熟悉该产品，才可能把各种精细的行为都通过证据展示出来。同样一个案子，证据做到什么程度，广度和深度对最终的结果都是有影响的。

l 医药行业应对反垄断调查重点提示

医药领域因关系国计民生且垄断行为频发，一直是反垄断的执法重点与诉讼高发地带。近年来，医药领域的反垄断执法、司法也屡创纪录。2021年4月15日，国家市场监管总局发布了对某医药企业固定转售价格、限定最低转售价格垄断行为的处罚决定书。此案因罚款金额高达人民币7.64亿元，受到了社会各界的广泛关注。而反垄断调查作为反垄断执法的重要部分，一直处于万众瞩目的地位，面对至关重要的反垄断调查，医药企业该如何应对才能减少其带来的行政处罚及各类损失？

在LCOUNCIL对众多企业法务同行进行调研的过程中发现，近期反垄断执法和调查动态如何？为什么应当配合调查？不配合会如何？配合的话，又应当怎样应对及配合？面对至关重要的反垄断调查，企业应做和不应做的事情有哪些？等等，都是法务同行关注的重要问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到方达律师事务所高级合伙人韩亮律师聚焦于医药行业如何应对反垄断调查，结合自身丰富经验，为企业法务同行提供实操思路及经验指导。

【同行参与】请问过程中的取证，是否存在“非法证据排除”规则？

【专家解答】没有。实践中多从“该证据与所调查的内容无关”这一角度来主张排除该证据，一般没有人从调取证据的手段违法来排除证据的适用。

l 对赌协议中回购条款的设计要点及风险防范实务解析

在市场竞争愈见激烈的环境下，企业需要发展壮大都很难离开融资这一至关重要的获资渠道，尤其对于大多数的股份公司、上市公司以及初创公司而言，时常需要对外进行融资以满足企业发展对资金的需求。对赌作为实践中投资人和目标公司常见的交易方式，其在企业融资过程中的重要性不言而喻，同时由于实践中仍存在诸多难点和风险，企业因融资签订对赌协议因而引发的商事纠纷也不在少数，因此对赌也为众多企业法务同行所共同关注的重要话题。

实践中，回购条款作为对赌协议中的核心条款，围绕其产生的问题也屡见不鲜。LCOUNCIL通过调研了解到，涉及对赌时的回购方式有哪些？相关条款该如何设计？一旦股权回购的条件触发，投资人是否必然能够实现股权回购、达到退出目的？能否通过其他方式保障对赌协议股权回购条款的履行？等等都是法务同行所关注的重点问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到竞天公诚律师事务所合伙人王磊律师聚焦于对赌协议中回购条款的设计要点及风险防范，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行进行有针对性交流和分享。

【同行参与】若已经取得回购权，在未约定行使回购的期限的前提下，该权利会因“合理期限”已过而丧失吗？最迟何时主张回购权？

【专家解答】首先并不排除经过合理期限而丧失该权利的可能性，因为包括债权或者其他权利在内都是有诉讼时效的。如果说双方并未约定回购权行使的期限，但权利人经过5年或者10年才去行使，那么在实务中其被认可的可能性就相对比较小了。

针对这一问题大家可以参照债权的诉讼时效，从1年到3年可能都会存在。个人认为应该是存在这样一个时间的，因为实际上很多投资人有自己的投资期限，如果始终将回购权闲置而不行使，对投资人自身的发展可能也是一种阻碍。

因此个人建议至少在一年之内，或者在下一轮融资之前及时行使回购权。不过在下一轮融资时，新的投资人必然会发现这一情况，从而倒逼回购事项的及时完成。

l ”互联网+医疗服务”场景下医药企业的数据合规制度建设

近期，随着数据安全话题持续升温，医药行业不仅医疗数据资产价值飞速提升，其资本市场发展、数据跨境流动与国家安全和公共利益之间的考量也成为各方关注的焦点。医疗数据的生物（理）特征、隐私特征和伦理特征都使其天然带有“安全红线”属性，数据应用与数据保护之间的紧张关系更为严峻。

就医药行业从业者和投资机构而言，必须首先认清数据领域日益从严的监管态势，立足数据开发与应用的前沿性与数据安全法规体系建设的滞后性之间尚不平衡的客观现实，主动把握监管思路，提前构建合规底线清单。尤其是健康医疗企业在进行上市前的数据合规工作之前，应整体了解健康医疗行业应当遵守的数据合规要求，完备的法规梳理将有助于实际合规工作的开展。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到安理律师事务所合伙人罗为律师，聚焦于“互联网+医疗服务”场景下医药企业的数据合规制度建设，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】机构的平时运营的HIS系统和互联网诊疗平台由第三方提供，如果出现未获得授权同意获取患者数据或者信息数据泄露的情况，有什么较好的应对措施？或者如何进行前期预防？

【专家解答】虽然平常运营的HIS系统或互联网诊疗平台由第三方提供，但因为HIS的系统最终使用方还是你，相关数据是由你进行处理的。这种情况下，若出现没有获得同意或者授权的责任仍然是由你来承担。若出现信息数据泄露，对于病患的责任也需要由你来承担。

有什么比较好的措施吗？首先，合同中要明确约定权利义务，比如是不是有做相应的等保需求，对于信息安全要有法律义务承担等明确需求。此外，这个诊疗平台虽然是由第三方开发，但是如上文所述，该平台作为你的产品要求处理个人信息，尤其是明显属于敏感个人信息的病患信息，需要进行个人信息影响评估。这种情况下所有的功能、步骤，你都需要进行相应的论证。若缺少论证，即使服务提供方是第三方，也是你没有尽到你应尽的法律义务，责任应该是由你来承担。如前所述这明显是委托处理的关系，你要履行监督监管的义务。

l 以案说法：开源协议适用范围对软件著作权判定的影响

我国著作权法明确规定，计算机软件是知识产权的法定客体，计算机软件以著作权的形式进行保护。计算机软件源代码同样享有保护其著作权不受侵犯的权利，但计算机领域自由软件运动所产生的软件及其配套的开源协议是一个特例。近年来，开源热度急剧攀升。开源软件不仅在云计算、大数据、人工智能、区块链等新兴技术发展中占据重要地位，在操作系统、数据库等基础软件的影响力也不断扩大。随着整个软件供应链开源化趋势越来越明显，开源软件的知识产权纠纷也会越来越多。

开源协议实质是权利人将其复制权、发行权、修改权等附条件地许可给不特定公众的著作权许可使用合同。因此以权利软件使用了开源协议或包含开源代码而无权禁止复制、发行、修改为由进行的抗辩并非针对权属的抗辩，而是获得许可的合法使用抗辩。在此基础上，开源协议的适用范围就成为了审查重点。同时，开源协议具有明显的双务性，被许可人违反适用条件可能导致授权终止而构成侵权。LCOUNCIL根据调研发现，开源协议的适用范围如何？开源协议对软件著作权判定是否有影响？有何影响？企业在使用开源协议时应注重的点风险提示及防控要有哪些？等等都是法务同行极为关注的问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到北京观韬中茂律师事务所执行合伙人李洪江律师针对开源协议适用范围及其对软件著作权判定的影响结合自身丰富经验，为企业法务同行提供实操思路及经验指导。

【同行参与】已经使用了开源代码并纳入到了自己的软件产品中，但后来的许可证变更了。按照变更之前的许可协议，可以闭源商用；但变更之后则不可。请问企业该如何处理？是否可以适用新老划断？

【专家解答】假定前期使用的协议是MIT，后期就变成了GPL3.0。此时，对于后发布者如何处理的问题。首先，我们要正确地理解开源协议是著作权使用许可合同。如果后来者首先看到了MIT，那么基于MIT的协议，当然可以商用。即便原始权利人将MIT变更为GPL3.0，后续的使用人也不是必然要遵从新的GPL3.0，因为原始权利人违约。

就像罗盒公司的案例。VirtualApp从2016年7月8日的版本开始引入开源协议，起初为LGPL3.0协议，2016年8月12日更换为GPL3.0协议。2017年10月29日，原告在VirtualApp后续开源版本中删除“适用GPL3. 0协议”的表述。这种方式是一种自我违约。这种自我违约并不必然适用到后续的开发者，所以原告要自己承担不利后果。所以本案中在2016年8月12号已经适用了GPL3.0，那么就应当受其约束，虽然后续中删除了但也应当受到约束。

当然，在此过程中也要做好防范，刚开始原始权利人使用的是MIT开源协议，但后来使用GPL3.0，此时，一定要取证、固定证据，可用电子存证取证的方式进行固定。日后，一旦被诉侵权就有证据进行主张，否则，被控侵权人容易难以主张其合理性。

l 帽子模型：央国企法务、合规、内控与风险管理协同运作机制

近年来，随着国家依法治企推进和加强，《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》《企业合规管理体系要求及使用指南》（ISO 37301)等文件和标准的公布与施行，企业合规管理与风控体系建设进入深水区。各类企业着力强化合规、内控、风险、法务管理，促进合规经营，防范化解各类风险。但在实践中，如何将“四者”概念厘清、关系理明，并在此基础上，构建符合企业实际的全面风控合规管理体系，对于进一步促进企业合规经营，防范风险，都将具有重要的现实意义。

在实践中，如何做到“法律、合规、大风控”的统筹？如何构建“法治框架下的法律、合规、风险、内控协同运作机制”？如何处理法务管理、合规管理、内部控制与全面风险管理这四者的关系，保持企业风险管控的“初心”？等等是很多从业者非常关注的问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到北京德和衡律师事务所高级合伙人陶光辉律师针对央国企法务、合规、内控与风险管理协同运作机制结合自身经历进行经验分享，与企业法务同行们共同交流探讨。

【同行参与】COSO框架应该如何搭建，重点在哪里？需要哪几个部门协同运作？

【专家答疑】如果是COSO的内部控制框架，它作为财政部的基本规范，它的重点，如何搭，就是按照这五个要素同步展开。我不知道大家有没有看过很多企业的内控手册，内控手册基本上把内控框架，所谓的内控全记录上去了。它就是按照这五个部分，在内部环境部分或者控制环境部分，比如说法人治理、商会的权利、还有议事规则、甚至企业文化等等这方面都做了哪些事情，这些事情是不是一个正确的事情，都会记载在上面。所以它的框架是这么一个框架，内控手册所体现的框架，把这五个方面都付诸实践，这是框架搭建。重点在控制活动，监督很重要，信息沟通也很重要，但是核心一定是控制活动。控制活动里面有两个，一个叫做不相容的相分离，一个叫做职责权限划分，这两个是重点。需要哪几个部门，当然是需要所有部门，按照三道防线，需要所有部门的协同。