LCOUNCIL《每月速递》第94期

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第94期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖劳动法、合规与反腐败、证券与资本市场、公司法四大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在信息技术与电子商务、知识产权、兼并与收购、银行金融、四大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

丨用人单位人力资源管理角度看《个人信息保护法》的新要求

LCOUNCIL调研：

2021年8月20日，《个人信息保护法》（下称“《个保法》”）在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上通过，已于2021年11月1日起正式实施，与之配套的《数据出境安全评估办法》也自10月29日起向社会公开征求意见。然而在大数据时代下，对于各行业的企业而言，在对内的人力资源管理场景下，也不可避免的会涉及到对大量员工个人信息的处理。近年来企业需要处理员工个人信息的场景似乎有增无减，从获取姓名、年龄、身份证号、联系电话、地址等基本信息，到获取健康码、行踪轨迹、生物识别等敏感信息。在收集个人信息的过程中，如何做才不会踩到合规红线已成为众多企业亟待解决的难题，因而无论从法律还是经济成本角度看，用人单位都需积极寻求处理员工个人信息的合规路径。

用人单位作为“个人信息处理者”，如何做好针对员工个人信息的保护，将成为未来劳动用工合规中的重要环节。特别是，《个保法》是如何划定企业管理与个人信息权利保护的界线的？其中有哪些需要企业重点注意的内容？《个保法》生效后，企业在招聘环节、员工在职期间、离职后等各个用工管理环节有何注意事项？哪些信息处理行为必须取得员工单独同意？

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到环球律师事务所合伙人王召刚律师从用人单位人力资源管理角度对《个人信息保护法》的新要求进行简要评述与分析，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】对于不需要同意的例外情况下，收集的敏感信息是否还是需要单独同意？

【专家解答】《个保法》里，没有明确的规定。我认为，第13条的第2款，它不仅仅是对同意的豁免，是对单独同意的豁免，但是即便解决了合法性的基础问题，还要解决告知义务的问题，因为如果是处理敏感信息，告知义务告知的内容是不一样的。

丨行贿受贿一起查背景下，企业如何加强内部反腐

LCOUNCIL调研：

9月8日，中纪委联合印发《关于进一步推进行贿受贿一起查的意见》。意见着重指出要坚决查处行贿行为，并且提及了重点查处实施重大商业贿赂的行为。这意味着商业贿赂，以及行贿行为成为各级监察机关的重点目标，相关执法力度会进一步加大。反商业贿赂是企业运作中重要的一环。在《意见》中，中纪委提到了“行贿人黑名单制度”，这一制度的设立使得行贿者所在企业很有可能遭到连带处理。但在实际反腐操作中，企业常常会遇到种种困难：发现难、取证难、落实难。

LCOUNCIL根据调研了解到，在行贿受贿一起查背景下，行贿查处法律、政策变化及未来趋势如何？在强监管趋势下，企业应当如何应对？如何简历并完善反商业贿赂合规体系？如何加强合规管控？面临行政、刑事风险后，如何应对政府执法？等等都是法务同行亟待解决的重点问题。

鉴于上述背景，本次LCOUNCIL特别邀请到方达律师事务所的陈涵杰律师，从企业法务实操的角度帮助大家理解企业反腐败的方法和手段，为企业法务同行提供实操经验指导。

【同行参与】行贿受贿一起查这个背景下，哪些行业或者领域会受到重点关注呢？

【专家解答】在《关于进一步推进行贿受贿一起查的意见》当中提得比较清楚。他要坚决查处的是，第一，涉及到国家的重点工作，重点工程，重点项目当中的行贿行为。第二，生态环保，财政，金融安全，生产食品，药品，帮扶救灾，养老，社保，教育，以及医疗。文件当中重点提出来的，这两年比较热的几个领域是生态环保、财政金融、食品、药品和医疗。

l 新法速递——结合境内企业境外发行证券和上市新规（征求意见稿）深度解析企业境外上市的监管规则

LCOUNCIL调研：

2021年12月24日，中国证券监督管理委员会公布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》，向社会公开征求意见。

此次《管理办法（征求意见稿）》和《备案办法（征求意见稿）》将境内企业境外直接上市及以“大红筹”结构境外上市的核准要求改为备案制，并对“全流通”、增发、股权激励等事项采取便利化举措，境内企业境外发行证券和上市监管制度的完善与改革已进入了实质性阶段，中国境内企业境外发行上市多年来的监管体制以及实践操作将会产生巨大的改变。对于企业而言，需要进一步了解《管理办法》和《备案办法》对于境内企业境外发行证券的影响，深度理解境内企业境外发行证券和上市备案制度的全貌以及背后的监管逻辑，并提前做好相关应对。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL特别邀请到天元律师事务所合伙人石磊律师结合境内企业境外发行证券和上市新规（征求意见稿），为企业法务深度解析企业境外上市的监管规则。

【同行参与】如何判断以及按照什么的标准判断是否适用监管意见函？

【专家解答】这个问题非常好。落到各自行业，我们一定要清楚自己行业内主管外资，一是我们做什么业务，涉及什么业务，第二，我们做的业务跟涉及业务的主管外资部门到底是谁，要非常的清楚。我相信这个行业内部的人有基本的认识，但是也要借助专业机构的判断。比如说我刚才所说的游戏企业，他有可能并不需要什么ICP之类的，因为它不需要上网，只是做那个前端研发就行了。但是他有可能恰恰涉及到出版发行这类业务，属于禁止类业务。所以这一点没有统一的标准，是针对各个行业case by case的非常细致分析了。

l 2021年商业贿赂执法案例解析及2022年执法趋势分析

LCOUNCIL调研：

随着我国经济社会的发展，商业贿赂现象越来越普遍。经营者为谋取交易机会或竞争优势常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，即作为代理人的受贿人因收受行贿人给予的好处，背离其忠实义务对交易产生了不正当影响，破坏市场公平秩序，妨碍市场配置资源，同时极易滋生经济腐败行为。

因此为了有效遏制商业贿赂的滋生蔓延，各执法部门正不断采取坚决有力的监督检查措施，加大执法力度，对企业日趋隐蔽的行贿行为进行处罚。随着商业贿赂立案数的不断提升，案件特点与执法趋势也逐步呈现多样化态势。通过明确监督检查部门调查涉嫌不正当行为时，可以采取的权限措施，以及了解执法典型案例，诸如有关现金、现金返利、转账、回扣、贵重礼品、服务、宴请、医疗领域不正之风等等案例，把握执法动向，对于企业自身反商业贿赂是十分需要的。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到上海市场监督管理局一线执法老师，结合自身丰富实践经验，对2021年商业贿赂执法案例进行详细解析，并分析2022年的执法趋势，为企业法务同行们提供指引。

【同行参与】请问如果实施了商业贿赂行为，没有违法所得或无不正当利益，未销售或未中标，是否构成商业贿赂？

【专家解答】未销售或未中标是由于意志以外的因素所致，但商业贿赂行为仍然可能被市场监管部门查处。在以往类似案件中，处罚结果往往是不没收违法所得，但予以罚款。

l 上市公司合规之信息披露风险及应对

LCOUNCIL调研：

近日，康美药业原董事长马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪被判处12年有期徒刑及康美药业因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元案件引起社会广泛关注。信息披露考核是督促上市公司、股东及相关信息披露义务人真实、准确、完整、及时、公平披露信息，推动提高上市公司质量的重要举措，因此企业必须对其投入必要的重视。

LCOUNCIL通过调研了解到，信息披露监管趋势如何？信息披露违法是如何认定的？以及有何常见形式和经典案例可以进行参考、学习？证券虚假陈述诉讼有何特点以及其发展趋势又如何？对于信息披露违法企业有何具体防范措施？等等都是企业法务同行亟待解决的重点问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到中伦律师事务所合伙人周伟律师针对上市公司合规之信息披露风险及应对结合自身经历进行经验分享，与企业法务同行们共同交流探讨。

【同行参与】勤勉义务方面，董事应如何履职才能符合监管要求？有具体要求吗？

【专家解答】对于董事的履责要求，从目前新证券法的规定，包括实践当中普遍理解的执法标准和司法层面的掌握标准，分为这样几种情形：

第一种是对于内部董事而言，从证券法的规定上来说，其实给了董监高一个法定的异议权。董监高在对公司的比如定期报告进行审议的情况下，若认为相应的信息存在问题，是有权提出异议的。董监高提出异议之后，公司应当将异议进行公告，若公司不公告，董监高可以要求公司，或者是自行地去交易所沟通，将异议的问题进行披露。在提出异议的同时，还要说明相关的理由。董监高有异议权的同时，也有免责的情形，就是董监高已经依法行使了异议权，可以证明董监高是勤勉尽责的。实践当中，兆新股份的案件，就是涉及到全体董监高都表示无法保证财务数据真实、准确、完整，但在法定意义上不属于行使异议权。法定异议权的要求是一方面异议，另外一方面在决议时不能投赞成票，要通过投反对票的方式来表达，还要去充分证明针对问题是勤勉尽责地履职之后，认为相关公司的财务数据或者是定期报告披露的内容是有问题的，无法保证真实、准确、完整。

第二种是对于外部董事和独立董事而言。从监管实践的认定来说，目前很多案例对于外部董事和独立董事也有很高的要求，没有特别降低对外部董事和独立董事在勤勉尽责程度上的认定标准。很多案件中，上市公司的定期报告出现问题之后，所有签字的董监高，包括外部董事和独立董事，都一并按照一个统一的标准进行认定。目前外部董事和独立董事与内部董事的履职能力不一样的问题引发了执法机构和司法机构的关注和讨论，我们也看到越来越多的观点认为，对于外部董事和独立董事，他们的尽责的标准应该是有所区别的。在司法领域讨论中，也开始有越来越多的法院去区分外部董事和内部董事的身份。未来也许可能针对外部董事和独立董事在尽责的标准上有所放松。但是目前并没有特别明确具体的规定可以降低对他们的要求。

l 《生物安全法》实施后对人类遗传资源出境的影响

LCOUNCIL调研：

2020年10月17日，十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过《中华人民共和国生物安全法》（“《生物安全法》”），该法自2021年4月15日起正式施行。其中，人类遗传资源作为生物安全法中的重要部分，极大的受到了企业法务同行的关注。人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。对于需采集、保藏、利用人类遗传资源的企业而言，人类遗传资源的合规管理显得至关重要。

要构建优质有效的人类遗传资源合规管理体系，就首先需要了解法律视角下人类遗传资源的概念如何以及规制人类资源遗传资源出境的制度框架如何。LCOUNCIL也通过调研了解到，《生物安全法》带来了哪些变化？企业需要注重哪些要点和风险点？人类遗传资源出境的具体流程是怎样的？面对风险，应如何应对？等等都是企业法务同行亟待解决的重点问题。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到竞天公诚律师事务所王建霖律师针对《生物安全法》实施后对人类遗传资源出境的影响，结合自身经验，与企业法务同行们共同交流探讨。

【同行参与】一些医疗机构有可能会跟境外的一些政府或者单位进行合作。包括一些检测方面的合作，和一些人类遗传资源的一些出入境。有哪些需要注意的点？

【专家解答】： 原则上首先要去判断这个主体的属性，理清其是否涉及到外方单位。第二，看合作的内容是落在哪一个行为的范围之内，是采集，还是保藏或者是合作利用，以及是否为对外提供。在采集、保藏与合作利用这块也有相应的一些流程规定。在判断合作范围之外，还要履行相应的审批或者备案手续。