LCOUNCIL每月速递2017年10月刊第45期

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卷首语：

最近和一些同行交流，感触颇多。其中一个例子挺有代表性，一个国内名校研究生毕业的年轻律师，独自在深圳打拼了两年多，交谈中我可以明显的感觉到他对于法律职业前景不确定的深深焦虑，和无法快速打开局面的挫败感。本期《每月速递》有幸邀请到当纳利（中国）投资有限公司亚洲总法律顾问Jason LIN撰写卷首语。

本期LCOUNCIL《每月速递》专题研究反不正当竞争、合规与反腐败、银行金融、信息技术与电子商务和公司法五大领域为平台法务同行呈现最专业的法律资讯分享和精华总结。

1.反不正当竞争：快消、零售行业专场——广告侵权与虚假宣传等不正当竞争行为等共性问题探讨

同行反馈

在罐体包装上直接写“日本销量第一”，是否可以？当然是有广告数据做支撑的。

专家解析

不是非常建议这么写。尽管有数据可以应对查询，但是实际人家查销量第一的时候，会涉及到第一的证据，能否证明、证明力的问题。比如说第一统计的范围有多少？统计，若有不确定性，用了“第一”也是一种比较极端的说法。第一可能会存在一定的风险。

客户从市场宣传的角度，非常希望能够用“第一”这样的宣传用语，给他的建议是，在产品包装合适的地方要留位置说明个“第一”的评判，可能要做这样一个详尽的解释。若产品包装面积不是那么大，至少留有一个网络链接，让消费者可以查“第一”的客观依据。

同行反馈

小额礼品赠送的金额是否有标准？或者多少是合适？年会上赠送多少价值的礼品给客户公司或者抽奖是合适的？

专家解析

小额礼品，现在吸收到新的法律里面，但是没有讲到金额的问题。有一些文章表明，包括之前内部讨论过，最高不会超过200块，但是确实没有明文规定。

2.合规与反腐败：企业如何做好标签标识管理中的风险控制——工商监管视角

同行反馈

对于纺织品标识标签上纤维含量跟实际情况不符的情况，工商总局是按照标识标签不符合处理，还是按照不合格产品冒充合格产品来处理？例如我方作为进口商，成衣的主要成分都没有问题，但是成衣上的小装饰品的标签描述有问题，该小饰品来自第三方，它的成分表述不准确，含量相差10%左右。成衣的面料以及里料完全没有问题，仅仅因为边角上的小装饰品有问题，就被按照不合格产品处理，企业方是很难接受的。所以，类似上述进口商企业主观上无恶意的标签标识问题，在实践中是否有统一处理口径？

专家解析

首先，需要明确的前提是，服装的拼边成分含量与主要部位含量不作区别对待。首先，作为国内进口商，需要保证进口的服装符合我国的法律法规和相应标准的要求。进口商进口商品时，建议建立相应的送检制度，因为国外服装纺织业的法律和标准往往与国内的要求不一样。进口服装在我们国内销售前，建议利用委托送检来避免违法情况的发生。

其次，纤维含量不合格的执法口径，无论工商总局还是各个省的工商局都无法给出统一答案。所有的行政执法都是以法律为依据，再根据客观实际情况以及具体案例来确定最终适用的条款。使用价值较高的纤维含量来冒充价值较低的纤维含量，原则上应按照《产品质量法》第50条处理，当然也存在例外，这要视具体的案件情况具体确定。

同行反馈

矿泉水瓶上往往标了很多工厂，比如农夫山泉上标十几个工厂在上面，而且最后会注明型号，比如A是表示A工厂，B是表示B工厂，这个是否属于食品方面特别的规定？但是大多数普通商品，例如纺织品或者电器也是规定需要的。

专家解析

是的。最后一个问题可引申出，如某生产3C类家电企业，标明的委托方没有生产资质，这可能会被投诉举报人举报，当执法部门介入调查后，需要了解委托方委托的生产厂家是否具有相应的生产资质，此时企业方需要了解清楚被委托方是需要具有相应的生产资质。

3.银行金融：承租方在融资租赁合同中的典型风险探讨

同行反馈

某大型融资租赁公司与其他的公司签订融资租赁合同，将物品转让给一个或几个小型融资租赁公司。在此种转让模式过程中，作为承接融资租赁合同的中小型租赁公司需防范哪些法律风险？

专家解析

从总体考虑，第一，了解融资租赁的租赁物的当前状态，是否涉及诉讼、仲裁或纠纷；第二，融资租赁合同中是否允许此类型转让，若允许，是以何种方式进行转让，以及进行完毕的交付和验收是否要重新确认等。即在租赁转让之前应对受让的租赁资产进行较详细的尽职调查，例如：租赁物的所有权问题、交付问题等。

同行反馈

某公司租一台设备，对方的格式合同中明确约定不得将租赁物转租，但非格式条款合同约定当租金支付到72%时，承租方可以获得租赁物所有权。后来承租方租金付到70%时，因公司业务发展需要将设备转给了其他人，同时又没有规定必须到租金付到72%的时候才有租赁物处分权利，出租方告其违约。此时承租方应如何维权？

专家解析

此情况维权难度较大。因双方在合同中明确规定承租方72%的租金支付后才获得租赁物的所有权，但作为承租人，此时支付的70%没有达到获得所有权的条件，同时又擅自把租赁物进行转移，属于无权转让，存在侵权；另外尚未达到获得租赁物所有权的条件时便进行了某种行为，也存在违约。

4.信息技术与电子商务：新媒体时代企业名誉权保护的诉讼途径

同行反馈

集团公司有一个子公司，对外租赁商铺，公司想在合同中约定这样一条：承租人侵犯我方公司名誉时，赔偿20万元。公司为防范于未然，希望直接以违约金的方式进行合同条款约定。想了解这些商誉之类的损失直接适用双方协议约定的违约金还是也是需要有一定的举证责任。如果发生争议，获得支持的机率有多大，实践中侵犯名誉权的损失应该如何证明？

专家解析

首先，名誉侵权是侵权之债，租赁合同是一个违约之债，一旦案件发生，提起侵权诉讼还是违约诉讼是两个不同的路径。上述内容中可能想直接适用违约金条款，但违约金条款一般指在房屋租赁过程中产生的问题构成违约。我国关于违约责任有两个原则：第一个原则是以诚信为主，以惩罚性为辅，主要是填平损失，惩罚性只属小部分，因此一般发生损失仍需要举证，证明对名誉侵害的损失；第二个原则，直接违约为主，间接损失为辅。在此情况下，若直接约定20万违约金，而没有充分举证，法官仍可能进行调整，但最终调整的幅度，应根据案情以及散布的程度、社会评价下降的程度，法务举证的程度进行酌情确定，直接适用条款判定赔偿金20万的可能性不是特别大。

同行反馈

名誉权或者商誉权受到损害时，企业主张权利的时候，企业的损失大概包括哪些范围？隐形的权利受损例如商誉权受损导致原先的合作对象不想继续合作，此类损失应该怎样去计算？

专家解析

名誉权的损失很多时候是需要酌定的，因为确切地讲，其受到很多其他因素的影响，但原则是尽量与法官沟通，例如营业额下降、股价波动、损失合作伙伴，特别是网上转发、网友负面评价等，如果网友负面评价与公司产品所获得的市场或者荣誉有明显矛盾，法官也可能认为产生了名誉权受损的后果，因此举证的工作应该尽量去完成，具体的赔偿方案也需要考虑具体的案情。例如刚才所举的案例，诉请1.8亿不支持，诉请100万支持1万，赔偿金额可能与预期有差距，但高额的违约金条款可以在合同中起到震慑对方的作用，最终再进行相应的调整。

5.公司法：深度解析公司法司解四之决议效力和股东优先购买权

同行反馈

中外合资企业公司的利润分配基于《中外合资企业法》规定不能够约定分配，只能按照出资比例分配，根据对《公司法司法解释四》的最新解读，能否不按照出资比例进行分配，而按照约定进行分配？

专家解析

《公司法》规定原则上应按照出资比例进行分配，但若不按照出资比例进行分配，公司章程中有约定或股东另有约定，也可按其约定分配。若《中外合资企业法》中相关条文不是强制性规定，而是授权性或任意性规范，则可按照约定进行分配，反之，则不可与法律强制性规范相冲突。

同行反馈

由于全体股东约定是合同性质，公司设立时的章程对股东而言也具备一致同意的合意要件，因而法院裁判支持其他股东优先购买权并非强制缔约。可是，如果第20条但书部分的另有规定之公司章程是公司设立后修改的，而修改过程中转让股权的股东是反对的，只是因其表决权不足而未能影响章程修改之决议。此情形下，该股东在放弃转让时是否仍要受到公司章程另有规定的限制呢？

专家解析

决议通过或修改的章程规定对全体股东都有约束力，而无论当时修改章程的股东为赞成或反对。因而即使出让股东反对修改，公司章程规定的约束力仍然对其生效。

6.专家专栏：

LCOUNCIL始终致力于为平台法务同行提供最佳实战经验，通过精选业内不同领域资深律师结合自身实践的专业文章，以期帮助平台法务更好地指导实践工作。

本期LCOUNCIL专家专栏中上海星瀚律师事务所汪银平律师就“掩饰、隐瞒犯罪所得罪在计算机数据舞弊案件中的应用”为平台法务同行提出实务操作建议；中伦律师事务所牛磊律师就“仲裁管辖权裁判规则的新发展”进行深度解析，为法务同行实践工作提供专业指导。