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LCOUNCIL每月速递2017年4月刊第39期

发表时间:2017-05-15 13:16

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1、海关实务——企业商品归类合规风险分析及应对——商品归类中进出口商的“安全港”


报告呈现:


『案情背景』
:一家跨国公司由于在出口某高科技产品过程中找不到直接适用的税号,便依据不同海关的建议或要求进行申报。如此一来,就同一商品该公司使用了多个税号申报出口。


在该公司看来,不同海关所给出的几个税号虽不直接适用,但都是很接近的,都是海关认可的,就看海关愿意用哪个。并且很自然地,由于这个税号所适用的出口退税政策不一,该公司较多地采用了出口退税率较高的税号。


该公司提供的资料还显示,这个出口退税率较高的税号,在被海关化验后确认为正确税号。该公司这样申报了近三年后,海关总署发布了该商品的归类决定,确定了一个退税率较低的税号为该商品的适用税号。


几乎与此同时,该公司出口货物较多的一个口岸海关指出公司在过去申报出口的过程中存在“申报不实”并且“影响了国家出口退税”。该海关对该公司进行了立案调查,并要求该公司缴纳巨额保证金。


『专家解析』:给大家敲了一个警钟,对于分类不明的商品,每个海关持有各自意见的时候其实存在着风险,并不是不同的海关都用不同的税号都是可以的。


该案经争取得到一个从轻的结果,但是并没有完全免除处罚。对于放任错用的故意,企业会认为海关没有证据,而海关则认为同时用三个税号的行为已经有一种放任的心态在其中。


我们在信任海关的意见的时候,建议进行预归类,但实践中还会遇到的就是,不同地方的预归类结果也不一样,那么我们国家的进出口归类的管理规定实际上还指了另外一条路,就是申请商品分类的行政裁定。行政裁定指对于分类不明的商品,由海关总署在全国范围内做出一个行政裁定,法律依据从2002年开始出台,但是直到2015年6月才落实。


此外,为确保信赖利益,企业可以向不同的海关都披露一下目前的进口的现状,希望他们能够给予意见,或者安排一个正式会谈,并做好一些记录。这样的好处是对抗推理,即对于把这种放任错用的故意压到企业身上的推理。但是就大量的案件来看,海关或检察院并未被要求达到严格举证的标准,而是推理,尽管这样的推理企业不认同,律师也不认同。


总结:首先正确归类是企业必须独立达成的目标,因为它关系着企业的税负和履约。即使海关有错,是否一定能够得到海关的赔偿需要企业自身努力,所以企业实际上是真正的后果的承担者。


在追求正确归类的过程中,如果企业有与海关不一致的非常强硬的理由,建议在事情的结果出来之前,仍然尽量与海关进行协商,不要一味的坚持自己的看法,因为这样可能导致在最终的案件结果未出之前就可能已经被立案侦查。


最后在听取海关的不同意见时可能还是需要注意信赖利益是不一定能够得到保护的情况。


2、反不正当竞争——工商官员全面解析《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》


报告呈现:


『同行反馈』
:现行法律允许的是对一线经销商以明折明扣的方式来进行促销,但实际上是无法推行到二线经销商。因为有一些促销礼品和广告宣传品是没有直接合作关系。如何用合法的方式通过一线的经销商推给二线经销商来达到促销效果?


『官员解析』:二线经销商因为跟企业之间没有直接的交易关系,与一线经销商直接进行交易,因而明折明扣的基础不存在。


关于是否可以用广告促销的手段来进行促销的行为,与其没有直接交易关系的第三人按照现行的法律法规,商业贿赂的风险就会非常高。如上所诉的广告费、促销费,在实践中把它认定为商业贿赂的行为的有很多。


如何用合法的方式通过一线的经销商推给二线经销商来达到促销效果?建议把它变成一种应当支付的费用。例如二线经销商确实帮企业实施了额外的广告推广行为,如在店面里摆放企业相关的产品,或者设置相应的展柜来展示企业相关的产品等,即二线经销商确实实施广告促销行为。


因而企业给它支付相应的费用就符合商业的基本模式。若它并没有去做相关的广告促销行为,而企业的目的只是去抢占终端销售市场,则构成商业贿赂的风险较高。


另外一个建议是可用三方协议的方式,即通过一级经销商,也以明折明扣的方式给到二级经销商,但在给一级经销商时可附一个条件:企业之所以可以给到一级经销商这样的折扣,部分折扣的基础是一级经销商将折扣能够传导到二级经销商。这个需要财务部门策划相应的促销方式。


3、知识产权实务——在华企业职务发明所涉法律风险与防范


报告呈现:


『同行反馈』
:一个外国单位的外籍员工,在中国短期停留期间,在中国完成了一项职务发明,外国公司取得了专利权,则该外籍员工是否有权依中国的《专利法》要求奖酬?


『专家答疑』:假定外籍员工独立完成了职务发明,他的用工关系也是在外国,但是他是在中国完成的发明创造,并且申请了中国的专利,那么他有权依据中国的法律主张奖酬。


这其实跟专利权人没有明显的关系,专利权人无论是中国的公司还是外国的公司,该外国人依然有权主张获得奖酬。如果该外籍员工的用工关系在中国,当然更有权利主张奖酬。


『同行反馈』:假设A公司和B公司一起进行了合作开发,合同中约定,某一些专利归B公司所有,假如A公司的员工完成了约定归B公司所有的专利这个发明,并且B公司已经申请获得专利,这种情况下,A公司是否需要支付专利奖酬给发明人?B公司是否有义务给该员工发报酬?


『专家答疑』:根据目前《专利法》的规定,因为专利权人是B公司,由于这两家公司是基于合作开发合同约定了专利权的归属,既然这个专利权归属于B公司,那么这个员工就没有权利向A公司主张报酬。


另外,因为这个员工不是B公司的员工,B公司也没有义务给该员工发放报酬。同时,参照2013年上海市高级人民法院职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷指引,该员工不是B公司的员工,所以B公司无义务支付职务发明奖酬。


4、反垄断——企业在经营者集中申报及审查中的风险防控


报告呈现:


『同行反馈』
:公司最近想要借壳上市,关于项目已经进入了申请补充材料的阶段,目前在做经营者集中的简易申报,除了申报表格所要填写内容,是否还有其他的一些注意的事项?


『专家答疑』:因不了解具体具体的行业背景,仅能从大方向上提示几点注意事项。第一,是否满足简易案件的要求,商务部会慎重地考虑企业对市场如何界定,企业的市场份额数据到底是否可信,企业需要仔细考量。


第二,简易案件需要进行公示,公示过程中是否会有人提出疑义,提出疑义后企业怎么处理,这个很关键。另外,借壳上市的交易,一般是交易双方在业务上面通常没太大关系,是不是可以适用简易案件?


要提醒一点,对于这种双方业务完全没联系的情况,有可能商务部会审查目标公司的业务市场份额。如果目标公司的市场份额超果25%,有可能并不能适用简易案件。


『同行反馈』:股东的数量变化或者是股东权利的变化,是不是也属于集中?合资经营的企业享有共同控股的股东数量,原来是四个人,现在变成了三个人,股东数量的变化会不会使他们构成经营者集中呢?


『专家答疑』:这取决于具体案件的分析,这个股东到底是什么样的股东,比如小股东的数量也是一直变化的,小股东买进买出一般不构成经营者集中。如果是控股股东,由三个变成四个了,肯定是有问题的,因为有一个人介入了,但是这个还要取决于是不是达到营业额标准,这个是变多的情况。


还有一种情况是变少了,如果是两个变成一个,这毋庸置疑是需要申报的。四个变成三个的情况,实践中其实是有争议的,在一些司法辖区可能认为不需要申报,因为原来是一群人控制,现在还是一群人控制。但是商务部有的时候实践中会处理得比较紧一些,也有可能要求申报。


5、争议解决——《最高法关于民事执行中财产调查若干问题的规定》解析及保全责任险应用建议


报告呈现:


『同行反馈』
:企业了解到被执行人有一处不动产可以被执行,但是该不动产是被执行人和他人共有的财产,如果按照正常的财保程序进行,是否对其他共有人不公平?对于这种共有财产财保的问题,能否提供一些建议?


『专家答疑』:这个是实践中经常会遇到的一些情况,要判断财产的社会属性,对于夫妻共同财产,执行起来就比较困难;如果是个人共有,不影响家庭生活,执行的障碍就不大,执行的过程当中可以评估或拍卖。


所以除非财产的人身属性比较明显,有老人孩子正在居住,执行会影响家庭生活,法院不会执行,但是对于一般的共有财产,如房屋或土地,共有不是一个执行障碍,向法院申请走正常的程序评估和拍卖就可以。


『同行反馈』:评估和拍卖是否需要经过共有人的同意呢?


『专家答疑』:不需要同意,共有人在评估之后的拍卖中有优先认购的权利。因为这个问题法律没有明确规定,实践中涉及到共同权利人的时候会有推托的情况,这个时候需要当事人与法院进行沟通和协调,因为法院不存在障碍,所以可以由法院进行协调。


6、本期人物——守业者=守夜者


Y小姐寄语:




We are all inthe gutter, but some of us are looking at the stars.What you believe makes whoyou are.





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