LCOUNCIL每月速递2017年2月刊第37期

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1、海关实务——企业在海关估价中的法律风险解析及海关稽查应对

报告精选：

成交价格法适用的条件解析

并不是所有条件下都能使用成交价格法。

若买卖双方存在关联关系，且关联关系影响到了成交价格的公允性，此时成交价格法不一定适用；若买卖双方之间并无关联关系，但双方达成了其他的交易条件使货物的成交价格无法确定，比如进行了一些秘密交易，或存在限制货物用途以及指定销售等，使得发票价格不被海关接受，导致在进口阶段时的交易价格不可信，导致成交价格法不适用。

除此之外，海关估价的主流想法仍是达成交易双方之间的真实价格，以发票价格为基础进行必要的调整。

2、知识产权——企业如何正确、有效运用知识产权侵权警告函

报告精选：

知识产权侵权警告函的积极作用

（一）可试探被警告人的态度、是建立协商机制的途径之一

一方面，如果对方不是故意侵权，或侵权情节较轻微，在收到侵权警告函后对方可能直接地主动地停止侵权，这样就达到了我们发警告函的目的。

另一方面，如果对方是故意侵权，他极有可能不会主动停止侵权，而是对警告函进行回应。那么通过他的回应或者在后续的沟通过程当中透露的一些信息，我们可以了解到对方的应对策略与意图，这对于后续的起诉、维权等都有一定的积极作用。

（二）可高效率、低成本地制止侵权，尤其在涉外侵权中

发送侵权警告函的直接目的是为了提高效率。在中国，知识产权诉讼的周期比较长，特别是涉及专利的案件，可能涉及到提请侵权或无效程序等，一个专利纠纷案件可能会拖延几年的时间却没有结果。发侵权警告函后，对方会了解我们的基本主张，有利于双方直接沟通，快速地解决案件，是一个提出协商的切入口。

用警告函的方式直接与对方进行沟通，或者对方接到警告函之后直接停止侵权，就可以尽快解决纠纷。

（三）可中断诉讼时效

在警告函中有一些停止侵权行为、进行损害赔偿等要求。向对方发出这些要求时，实际上是达到了诉讼时效终止的目的。尤其是涉及到诉讼时效快要到期的情况，侵权警告函可以起到证明的作用。

（四）为故意侵权固定证据

再审申请人孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案

最高人民法院指出，当事人援引《专利法》第70条的规定，主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。

如果我方针对侵权行为的最终的解决方式是提起诉讼要求停止侵权或赔偿损失。那么针对要求对方赔偿损失的情况，需要考虑到对方是否为故意侵权，因为被控侵权人的恶意程度对于赔偿数额的认定有一定影响。警告函有证明对方故意侵权的作用。

（五）直接影响侵权赔偿额的确定

如果通过事先发函，对方收到后仍然持续故意侵权行为，那么在后续的诉讼中，对于证明对方的侵权恶意有一定作用，也会在一定程度上影响赔偿额。

3、争议解决——争议解决实务系列（一）最高院财产保全新规解析及企业应对措施建议

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财产线索的查找和提供

1、明确被保全财产信息

2、具体财产线索

这次新规中明确在保全裁定做出之后，申请人可以向已经建立网络执行查控系统的法院提交书面申请，申请通过该系统来查询被保全人财产。

该查控系统主要是建立法院与金融机构间的联系，使法官能够足不出户的通过系统实现对被申请人资金帐户的保全，但事实上这个工作还在落实当中，据了解，目前北京的法院都没有落实，在完全落实的过渡期中对于财产保全，法院仍然像以前一样还会要求申请人提交财产线索。

实际上财产线索的查询比较困难，比如某公司跟另外一个公司产生业务纠纷，想要起诉对方，但只有之前业务往来的银行帐号，对于该公司其他的银行帐号或者其他的财产一无所知，仅依靠公司本身或律师的力量很难查到。面对这种情况，很多企业会找一些所谓的调查公司或执行公司进行调查，严格来讲，这些调查公司或执行公司的调查常常行走在法律边缘地带，有一些方面的调查存在不合规的现象。

所以这次新规的一个亮点是明确了要建立查控系统，以及之后对房产土地的档案也会逐渐与全国房地产系统联网。但是该政策的落实需要一段时间，新规也明确提及“已经建立了网络执行查控系统的法院”，因此法院的系统完善也不是一蹴而就，也要分阶段分批进行，有一些法院会走在前列，还有一些法院的过渡期更长一些。所以只能说这一块未来得前景非常看好，但是在过渡期中恐怕还是需要想一些办法调查财产线索。

另外，保全与执行不一样，在新规出台之前，保全常常在诉讼初期进行，双方胜负未定，而且财产保全仅为了原告一方利益，所以法院不会为原告进行过多的查询；而这次通过查控系统进行查询已经有很大的进步，也与之前的立案登记制相匹配，表明国家在立法、司法层面在保护所谓的受侵害人利益方面设定好了比较完善的制度。

但是有的时候个别人也会利用立案登记比较容易或起诉保全成本相对较低的特点，进行恶意诉讼，针对这一问题还需要在制度层面和实际操作层面再想一些办法进行约束。

4、反垄断——反垄断系列（一）最新纵向垄断案例解析与企业反垄断合规策略

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海尔转售价格维持案

2016年8月16日，海尔重庆子公司因违反《反垄断法》限制上海经销商最低转售价格，接受上海物价局反垄断执法局开出的1234万元罚单，积极主动进行整改，修订合同条款，废止违反《中华人民共和国反垄断法》的经销商管理规定，还进行了内部合规培训与考核，积极清退“罚款”。

第一，从格力转售价格维持案可以看出，法院考虑一个行为是否违反《反垄断法》时，会考虑《反垄断法》第13条第2款，即垄断价格协议是否具有排除限定性的效果。

不论是发改委的执法还是国家工商总局的执法，均没有对垄断行为是否具有排除限制的效果展开分析。所以，在判定一个行为是否构成违反《反垄断法》，行政执法和民事诉讼产生了一个差异。

第二，在发生民事诉讼时，法院通过诉讼解决，由法官做出一个中立的裁决，对于案件的事实发现，更主要的是依据双方的举证。例如在云南盈鼎诉中石化拒绝交易案中，被告提交一个重要的证据来证明生物柴油在推广过程中还有未解决的问题。但在行政执法案件中，无论是发改委还是工商总局，在执法时，首先去发现案件线索，然后进行案件调查，收集证据，例如主动从一些预警的媒体报告中发现线索。

立案之后，作为一个类似于检察官的角色与被调查的当事人进行约谈，由当事人提交证据，然后双方对这个案件进行进一步地查证，但最后是由发改委会或工商总局对调查结果做出裁决。同样是电器的价格垄断案件，海尔转售价格维持案与格力转售价格维持案均涉及到转售价格维持。

海尔转售价格维持案中，上海市物价局对海尔重庆子公司做出其违法的认定，并且做出1234万的罚款处罚。所以，对于发改委和工商总局立案查处的案件，企业不占优势地位。因此企业是否可以把一些案件通过一些方式能够进行法院诉讼，例如申请案件的中止调查或者向法院申请认定企业的行为符合反垄断法的要求。

现在已经出现一些企业进行法院诉讼的尝试，例如高通在2016年起诉了魅族，要求法院认定它的专利授权的费率不违反原则。

在《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》中提到，若这个标准中包含了专利，专利许可人应当按照公平、合理、不起诉的原则，收取相应专利费用。因此企业是否可以考虑在一些案件中尝试主动地向法院起诉来认定企业的一些行为合法与否。

5、反不正当竞争—— “江浙沪”三地工商反不正当竞争案件执法动态评析

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How toCooperatewith theGovernment Investigation？ 如何配合政府调查？

工商部门一般是因为在接到举报或者例行检查的时候会到企业内部进行行政调查；一般到了以后会向企业出示执法工作证，还可以实施一些现场的检查，例如把电脑拿走，当然要有一些现场查封扣押文件，在这种情况下企业可以要求提供一个清单；最后很多情况下工商局会有询问笔录，通过询问笔录来认定事实。

（一）TheInvestigative Power of AICs   工商局搜查、调查的权力

工商局有搜查、调查的权力，工商局行政处罚程序规定，工商可以调取证据，可以收取谈话笔录，也可以扣押必要的证据，但他不能对人身进行限制，不能把员工扣起来，也不能把银行账户冻结，这和其他部门（比如公安）是不一样的。

（二）Howto receive the AIC Officials?   怎么接待工商人员？

以上规则并不一定适用每一个情形，每一个工商人员对企业的反应可能不一样。首先，员工应保持冷静，配合调查，不要影响公司的运营；其次，企业可以要求工商人员出示工作证件以及调查授权文件。在实践中，有时候工商局只是给你看工作证，不会给你看调查证，这类情况需要具体分析。

再者，企业最好是记录工商局调查人员的联系方式，以便法务后续和他们取得联系建立良好的沟通。

（三）Howto receive the Investigation Officials?   怎么接待调查人员？

企业在接待调查人员时，请将调查人员引导到不影响正常工作的区域，例如：独立的会议室。另外，请公司法务人员做好陪同工作，并有效沟通。在和工商人员沟通时，如果不清楚问题和答案，建议企业不要随便回答。对于一些必要的文件物品做出一个清单，如果可能，尽量要求更多的时间准备文件。

（四）Howto attend the Interviews conducted by AICs？

企业在参与和工商局官员的面谈时，首先，态度应该是配合而不是对抗，良好的应对态度在绝大部分案件中都是有帮助的。

同时，在进行回答的时候，企业应真实、准确回答。再者，最好不要提供超出问题范围调查的回答。最后，在确认的询问笔录上签字时要仔细看，可能企业的陈述和调查人员的理解以及他在笔录上的表述都有一些区别或者差异，所以一定要反复看笔录，如果认为他的笔录没有完全反应企业想要表达的真实意思，应要求修改笔录。

（五）Findout the Nature of the Matter   发现事情的性质

工商调查过后带走了企业的文件，这时候企业应该尽快发现事情的性质，知道工商为什么过来，因为哪一件事情。有必要的可以进行内部调查，由法务或者外部律师进行，对被询问的员工进行相关的询问工作；同时对现场的调查进行评估，讨论最佳方案，外部律所也可以参与。

（六）Communicatewith AIC on the Substantive Matter（就实体问题与工商局沟通）

企业就实体问题和工商局进行沟通时，可以否认或者承认被调查的指控，也可以尝试和工商局在事实和法律适用上拉近距离，比如折扣、销售措施是否正当，最后尽可能和工商讨论不以商业贿赂结案。

6、LCOUNCILSynergyGroup法务总监管理技能系列（一）企业商事争议解决的有效管理

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管辖的确定

1、诉讼：相对强制性的管辖

2、仲裁：自愿约定和选择

管辖是指商事争议中哪个机构有权受理并做出商业裁决。诉讼是一种相对强制性的管辖，就合同而言，双方当事人可以选择原告所在地、被告所在地以及合同履行地，且该选择要受到级别管辖和专属管辖的限制；就侵权案件争议而言，可以选择被告所在地、侵权行为发生地及侵权结果发生地。

尽管诉讼有一些选择的余地，但总体上还是受到民事诉讼法约束，商事活动中发生争议后，基本上只有几个法院有权管辖，但仲裁并非如此。

仲裁非常强调双方的高度自主性，各方当事人可以不受民事诉讼法中的管辖限制，双方可以做一个比较自由的选择。比如外资企业可以选择境内的仲裁机构仲裁，也可以选择境外的仲裁机构，同时法律适用也超出了国内的束缚。

因此仲裁的自由度要比诉讼大得多，企业可以通过约定来选择合适的机构解决争议。

受理的争议范围

1、诉讼：所有的民商事争议

2、仲裁：商事争议

诉讼可以应用于所有争议的解决，比如婚姻、家庭、继承、抚养、商事争议等等，法院都可以受理。而根据《仲裁法》，仲裁的受理范围有一定的限制，它只受理商事争议，即受理与合同有关的争议或者其他财产权益争议。

婚姻、家庭、抚养类等涉及身份关系的纠纷，不能提交到仲裁机构。此外我国是《承认和执行外国仲裁裁决国际公约》的成员国，只承认在缔约国境内对商事争议所作出的裁决。

7、本期人物——法务界的“X教授”

对LCOUNCIL的寄语

“我和LCOUNCIL的缘分可真是不浅。我有幸亲眼目睹了她从‘呱呱落地’、‘蹒跚学步’、摔倒爬起’、‘站稳脚跟’、‘寻找方向’、‘昂首阔步’到成长为现在的出类拔萃、魅力无限的‘美女’！因为见证了她的成长，了解她经历的风雨，理解她的困惑、钦佩她的勇气，分享她的喜悦、惊喜她的成就。所以，我一直对她喜爱有加，她对我也情深意厚。

她为我们法务开启了一扇知识的窗户、修建了一座的沟通的桥梁，搭建了一个交流的舞台，拉近了我们的距离，增进了我们的友谊。”

——史丹利百得公司 亚洲区法务总监樊翠华

本期人物——旋转硬币的职业玩家

对LCOUNCIL的寄语

“希望LCOUNCIL能为法律部门负责人提供更多的管理增值服务，不仅仅限于日常的法律专业培训，其他还可以努力的方向，比如会员经过实践分享的律所和律师名单推荐，法律部门数据管理的调研（行业，律师/总人数比例，诉讼费用，案件数量等）报告，同行业社交平台等，对法律部管理者提供行业数据调研和管理支持。”

——当纳利（中国）投资有限公司

亚洲区总法律顾问 林捷