LCOUNCIL每月速递2016年5月刊第28期

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1、劳动法——医疗期常见法律问题及应对实务

根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期是对患病的劳动者进行了一段时期的解雇保护。

在与L-Council平台上的法务同行交流中我们了解到，劳动法领域中医疗期的相关法律风险及防范措施一直都是大家比较关注的话题，例如医疗期间及医疗期结束后的劳动关系解除、试用期遇到医疗期、医疗期续延等方面尤其关注。

同行提问

企业有一位员工试用期期间突发心脏病，并且试用期结束后也未能痊愈，这种情况下，企业若以员工身体素质无法适应工作，并且无法通过试用期考核而单方解除劳动合同是否可行？若可以解除，通过怎样的流程可以降低期间风险？

根据《关于贯彻<企业职工患病或非因公负伤医疗期规定>的通知》劳动合同的期限应自动延续至医疗期届满为止。若医疗期延续合同导致连续工龄满十年，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，企业方认为合同延续只是为了照顾劳动者的特殊情况，延续事由消失，企业可以终止劳动合同，应该如何解析？

企业发现员工在医疗期期间从事有偿的工作应当如何处理？

企业内的一名医疗期员工，其疾病属于慢性病，其断断续续的治病休息对单位的生产经营产生很大的影响，因为其岗位性质原因，无法临时招聘兼职，这种情况下企业是否可以与其解除劳动合同？如何合规性操作才能减免企业风险？企业又应该提供什么样的证据来证明其对单位生产经营的影响？

对于员工提交的病假单，应该如何核实和处理来判定其是否虚假？若判定其为虚假，是否可以以此为理由解除双方劳动关系？

内容集锦

一、关于医疗期的几个基本问题

1、什么是医疗期

2、请病假与医疗期之间的关系

3、医疗期内的解雇保护法律问题

4、医疗期如何计算的问题

二、医疗期内劳动关系管理涉及的法律问题

1、用人单位可否指定就医医院

2、医疗期内的工资应当如何发放

3、医疗期员工从事兼职如何处理

4、如何应对虚假病假单

5、如何应对员工“泡病假”

三、试用期员工的医疗期管理

1、员工试用期休病假，可否适用“不符合录用条件”解除条款

2、员工因试用期休病假未提供劳动如何处理

四、医疗期员工的离职管理

1、医疗期导致劳动合同延续，期满后是否可以终止

2、如何合法解除医疗期内员工的劳动合同

3、医疗期满解除员工劳动合同是否以劳动能力鉴定为前提

2、劳动法——因员工违纪企业解除劳动合同操作流程及处理技巧

《劳动合同法》第39条一直倍受用人单位青睐，因为其切实赋予了单位用工自主权，可以解雇不想要的员工。然而实践证明，用人单位以员工严重违规解除劳动合同只是貌似简单，实际操作起来并不容易。实务中，单位以员工严重违规解除合同最大的困惑莫过于明知员工严重违规或犯了很大的错误，也有规章制度，但却无法形成关联性，从而顺利解除劳动合同。

同行提问

法律规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。这是法律对于劳动者因病就医权的充分保障。这是否意味着，劳动者通过专业诊疗机构开具病假单，并据此向用人单位申请病假后，用人单位无论如何都不得解除劳动合同呢？

员工仅仅提交疾病证明单的复印件是否能够休假？

员工申请病假需在病假单（诊断证明）开具之日起两日内送交公司审核备案，员工病情紧急的可由其直系亲属在五日内代交。超过上述时间，事后补假、补交病假材料的，病假无效，员工未出勤按旷工处理”。这种规定是否合理？

规章制度中关于额外设置的休假条件是否具有法律效力？是否需要删除？

员工原在长宁区工作，后单位要求其去浦东区工作，工资待遇不变，员工不接受，遂天天在原岗位报到。持续一段时间后，单位能否以员工对新工作岗位构成旷工为由进行违纪解除？

内容集锦

一、员工违反公司规章制度行为特点及认定

二、企业规章制度与员工违纪的关系

三、违纪处理的基本原则、依据

四、违纪处理的时效性规定

五、证明员工违纪行为的证据搜集

六、违纪处罚决定的作出的程序要求

七、如何有效送达违纪处理决定

3、争议解决——电子证据公证中的操作注意事项及企业常见失误提示

公证，相信企业法务都不陌生。无论在诉讼还是非诉项目中，企业法务不可避免会与公证处打交道。

同行提问

据了解，电子邮件进行公证时，公证员会要求在公证机关的电脑上进行操作，将邮件打开，进而对邮件的真实性以及内容进行公证，但公司出于对信息保护的需要，外部电脑是不能够登录公司邮件系统的，对于这种情况如果企业要对邮件进行公证如何操作呢？可否让公证员到公司电脑上进行公证？如果可以，这种操作方法是否会影响证据的证明力？

微博微信证据保全过程中，如何证明该微博微信为申请人所有？如何证明微博微信为申请人所发出？需要公证哪些内容以形成完整证据链？

未经一方同意而进行的录音是否可以公证？是否会被认为是以非法手段收集的证据而不被接受？

如何避免公证事项与企业诉讼中所需待证事实缺乏关联性？企业法务如何更好的在公证过程中配合公证员以提高效率和避免失误？

对于网络上的侵犯著作权的行为，由于网络内容很容易被刷新，及时对侵权证据进行固定非常重要，企业在日常工作中针对此部分证据如何进行固定？

内容集锦

一、公证机构受理电子证据公证的审查要点

二、电子证据公证的取证过程注意事项

三、如何形成完整的证据链（案例分析）

1、电子邮件、网页、短信、微博微信为例

2、如何避免公证事项与待证事实缺乏关联性

3、企业在日常工作中如何保存电子证据及及时进行公证

四、公证员与企业法务之间如何有效配合以避免失误

4、银行金融——保函、信用证运用过程中的风险防控

随着经济全球化和信息化时代的发展，保函与信用证已经成为目前国内外经济贸易活动中不可或缺的信用工具。

保函也叫保证书，根据申请人要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的担保凭证。传统从属性保函，须以依据担保合同为基础，担保人可通过诸多抗辩权，使债权人在很多情况下无法顺利获得担保权益。由此应运而生，独立保函开始在国际金融行业推广开来。

信用证区别于保函凭借违约文书为依据，属于纯单据业务，只适用于货物买卖，用于贸易结算。近年来，随着非常规融资手段“闭合贸易”、“套利贸易”的盛行，信用证带来的贸易风险也随之加重。

同行提问

独立保函在中国一般只适用于涉外商事海事交易，而不能适用国内担保法，那么所谓的“涉外”判断标准是什么？若交易人的国籍进行了变更，例如美国国籍变更为中国国籍，涉外因素是否消失？独立保函是否自动转化为从属性保函？

对于具有涉外因素的独立保函，有时需要考虑不同国家（例如美国、印度等）政治因素，在这种背景下认定欺诈时需要考虑哪些因素？

在独立保函中约定该保函不得转让，但因为具有涉外因素，该保函同时适用外国法律，那么该条约定是否有效？又应该如何进行抗辩？

内容集锦

一、保函与信用证之间的区分

二、保函常见法律风险解析

1、独立保函的认定（国内保函的独立性无效、涉外因素的认定）

2、独立保函的止付和欺诈的司法认定及欺诈例外的适用

3、关于保函“可转让”约定的法律问题

4、开具保函的风险防控

三、信用证常见法律风险解析

1、信用证常见纠纷类型

2、常见信用证不符点及其相关案例

3、信用证止付和欺诈的司法认定

4、通过信用证进行闭合贸易、套利贸易的风险

5、知识产权——知识产权资产交易风险控制—企业商标许可和转让过程中的重点风险提示

近年来，无论是大型跨国企业还是中小型民营企业，对于自身的知识产权保护越来越重视，知识产权日渐被视为企业的一项重要资产。而与产品品牌直接挂钩的商标则是其中非常重要的一项无形资产。

同行提问

针对一系列大陆、香港、台湾和欧洲的商标，双方公司已经签订了转让协议，但是尚未到相关机构办理公告或备案手续。目前转让方已经开始进行企业注销程序，若到注销程序完毕时，但商标的备案或公告可能还在进展中，会不会影响到商标的成功转让呢？受让方可以采取哪些措施来保障商标的成功转让？

公司与某公司签商标许可使用协议，希望能永久使用该商标，但是法律规定商标注册后的有效期为十年，如果公司签的协议是永久使用，而对方在十年后商标续展不通过，或者对方续展之后以之前签订的永久使用协议不符合法律规定是无效的为由不给我们使用，公司该怎么应对？实践中是否能签永久使用的协议，这种永久使用协议的效力是怎样的？合同中如何防范风险？

若涉及到跨境交易，如何在商标许可和转让过程中选择对自己有利的法律及争议解决方式？如何防止被许可人超范围使用商标？

作为商超企业，经常会遭遇品牌商维权诉讼，例如有一些文具制造商使用了迪士尼的商标，迪士尼品牌商投诉说这是未经许可授权的，企业刚好从这一文具制造商进口了一些文具，品牌商以此来起诉我们，我们该如何应对，前期应该如何进行风险防范？

当被许可商标遭遇第三方侵权等行为时，许可人和被许可人如何有效维权？

内容集锦

一、权利人享有的权利

二、商标许可 vs. 商标转让

三、许可/转让前——如何进行商标尽职调查

四、许可/转让中

1、许可/转让合同的审查注意事项

2、商标权领域的买卖不破租赁

3、商标局手续的办理

五、许可/转让中/后：双方如何规避风险

六、特别提示：商标许可/转让中的平行进口问题

6、合规与反腐败——法务和财务角度看企业商业贿赂风险及规避

一直以来，商业贿赂不仅仅是一个法律问题，也是一个财务问题，在中国情况尤其如此。适逢商业贿赂新规即将出台，对于企业来说，不仅法务总监需要了解商业贿赂的监管状况,财务总监同样需要知道商业贿赂的概念，也需要知道如何从日常的财务工作中规范以致避免成为商业贿赂的实施者以及受害者。

同行提问

如何处理没有票据往来折扣返利？公司与供应商之间谈判，达到一定的目标后给予对方返现。通常的操作是在次年的订单中返现给客户，但是往往有些客户非常强势，一定要现金或者发票代替。这种情况如何处理？

很多情况下销售人员与客户之间的私自操作，财务不可能完全杜绝，在这种情况下该怎么做？怎么把我这个度？

公司邀请代理商和经销商参加会议，会议涉及到一些娱乐活动（例如室内的team building、餐饮），娱乐活动的度如何把控？另外，报销会议活动很多时候是滞后的，等拿到发票活动也已经结束了，很难从发票上看出端倪。这种情况如何处理？

我们的终端客户在全球有很多的关联公司，那么他们很希望向在大陆的A公司订货，然后用他们的香港公司或者新加坡的关联公司去收取返利，也就是希望与我们的香港销售公司去签这样的一个合同，但其实我们的返利并不是直接返给这个订货的公司，这么做是否可以？

内容集锦

一、法务视角看企业商业贿赂风险

1、法律概念（旧法/新规）

2、法律法规层面

3、政府答复层面

二、财务视角看企业商业贿赂风险

1、商业贿赂与“不实记账”关系

2、商业贿赂认定

3、商业贿赂引发的财务责任

三、企业法务与财务人员的实务策略

1、内控程序

2、常见疑似商业贿赂情形内控

3、启动原因、提纲拟定与实施、操作中需要注意的问题

4、抗辩

7、LCOUNCILSynergyGroup——公司法务管理者如何利用合规数据分析指导企业行为

合规，是一个老生常谈却又让企业法务时时关注的话题。LCOUNCIL曾邀请相关行政执法部门官员、合规领域专业律师进行过分享。从执法部门对商业贿赂行为的认定到企业内部合规制度的建立，每一次分享之后，很多企业法务都会结合自身企业实践，提出各种各样的具体问题。

很多美资企业，在美上市或者在美设有分支机构的企业时常会关注美国DOJ和SEC部门的动向，对于美国《海外反腐败法》（FCPA）下出现的各种新案件保持时刻关注。受FCPA规制的企业，在中国的市场经营活动中，在与政府部门及第三方往来活动中的如何保证企业行为的合规性是法务合规部门负责人尤为重视的。

同行提问

作为法务总监或者合规总监的您，是否想要跳出琐碎具体行为的认定，以更为科学化的方式指导企业的合规经营呢？

是否想要知道如何运用数据分析，推导出FCPA重点监管行业，重点监管行为？

作为医药行业的同行是否想要了解如何运用数据分析指导相关部门合规的选择演讲专家以及支付费用？

是否想要学习如何运用数据统计分析来识别企业高风险行为？

内容集锦

一、美国《海外反腐败法》（FCPA)下合规性的数据分析

地区——中国成为FCPA重点地区，中国性因素成为FCPA案件的高发因素

行业——医药领域

行为——Gift Meal & Entertainment

二、医药行业专家（Key Opinion Leader）演讲费合规性的数据分析和方案

1、专家的筛选

2、费用的总额

3、目的性与客观性

三、合规审计时的数据分析与高风险行为识别

1、正态分布

2、偏离行为

3、客户、时间、金额的偏离

8、人物专访

“隐形冠军”特质的公司法务

BOSSAND YOUNG，一个有美好理想的“青年”