LCOUNCIL每月速递2015年12月刊第23期

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1、争议解决——法官视角—电子商务下不同形式的侵权行为案例解析

9月21日，中国电子商务研究中心发布的《2015年（上）中国电子商务市场数据监测报告》显示：2015年上半年，中国电子商务交易额同比增长30.4%，从市场增速来看，中国电子商务已经进入成熟期。正值“双十一”“双十二”来临之际，《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》及《全国电商违法案件分析报告》的相继出台，表明了电子商务领域的执法之严，法务在企业电子商务领域的责任也将随之加重。

同行提问

在既有自建经营网站，又在第三方平台上经营旗舰店，若将消费者的评价互相利用，譬如将自建经营网站上的消费者评价用于旗舰店上的会员告示中进行广告宣传是否构成虚假广告？

企业会通过登陆注册或会员注册等方式来对消费者的个人信息进行收集，也明确规定不得外泄给第三方，若对消费者信息进行一个IP跟踪，分析其行为习惯会不会构成侵犯隐私权？应该如何合理的使用收集到的信息既能达到营销目的，又不会侵犯其隐私权？

经常有收货人收到货后发现有瑕疵或者外包装发生损坏，退换货后，经营者往往会追究物流运输责任，那么如何划定损坏赔偿责任？

在平台上进行交易一般先下订单，然后进行付款，那么正式合同生效是如何认定的？订单完成？付款确认后？还是正式发货后？

“已拆封”的商品无法进行二次销售，是否可以因此制定“不退换货”格式条款？若“已拆封”不得作为“不退换货”理由，对卖方因“包装拆封”“商品拆封”等造成的损失是否可以在格式条款中设定？若可以，应该如何确定损失金额？

内容集锦

一、电子商务下不同形式侵权行为案例解析
a. 利用格式条款排除消费者权利
b. 单方取消订单的合理性认定
c. 利用虚假广告引诱欺诈行为
d. 非法收集、使用个人信息侵犯隐私权

二、 企业如何应对电子商务过程中的消费者维权
a. 合同完成、生效的行为依据
b.赔偿范围及责任划分
c. 证据的有效性认定

2、资本市场——案例分析角度—企业上市中的实务操作及风险控制

近年来，国家高度重视企业上市工作，各省、直辖市都专门设立了专职的上市办或金融办；国家也相继出台扶持上市的政策。同时，随着近几年国内资本市场环境的变化与发展，越来越多的曾经通过VIE架构在境外上市的红筹企业都计划重回A股。

2015年3月24日，暴风科技作为曾经搭建了VIE架构的红筹企业成功回归A股登陆深圳创业板便是一个成功的例子。但是企业实际操作过程中却也面临着诸多困难，例如对国内市场的认识、相关法律法规了解、优惠政策解析、审批流程操作等都有诸多困难。

同行提问

企业上市前期谈判技巧有哪些？拟上市企业在准备阶段需要注意些什么？

企业的财务状况怎么分析？如何评估企业的营运能力？

证监会对发行人申请首次公开发行股票的审核过程是如何进行的？对关联方及关联交易的审查到什么程度？

企业上市后对于员工的股权应当怎么分配？分给谁？怎么分配？分多少？

企业应该如何选择在主板、新三板、创业板上市？区别和利弊各有哪些？

在海外上市的企业如何回归国内资本市场？是否有优惠政策？当时通过VIE架构在外上市的企业，相关的限制性条件是否还存在？如何解决?

内容集锦

一、企业上市及资本市场背景概述
企业上市的利与弊（改善公司财务结构、股权激励、政府监管严格、诚信公示）

二、拟上市企业前期准备
a.企业上市的主要条件及评估（前期谈判技巧、公司营运能力评估）
b.不同板块上市的条件对比（主板、创业板、新三板）上市公司股权分置改革
c.上市公司股权分置改

三、案例分享——TMT行业暴风科技VIE红筹回归之路详解
a.案例概述
b.重点疑难问题解析及延伸（红筹架构的拆除、外汇监管、涉税事项、IPO审核等）

3、公司法——债权人在破产清算程序中的权利实现

2015年已过大半，经济下行趋势日渐明显，各个行业裁员、关店的消息层出不穷。在经济不景气的情况下，越来越多的企业会面临自己的债务人走上破产清算的道路。很多企业关心的问题在于，作为债权人，如何在这一程序中更多更好地实现自身债权。

同行提问

由于破产清算程序的纷繁复杂以及立法的滞后，实践中，很多企业法务可能会因为程序性疏漏导致没有采取有效措施从而使债权无法实现，又或者自身的某些行为被管理人申请撤销。那么破产清算中企业法务应特别关注哪些程序性问题？

如何有效的行使撤销权和抵销权以维护自身权益？

加速到期条款在司法实践中如何运用？法院对此的认定又是怎样的？

担保物权人在破产清算程序中如何顺利实现债权？如何追究债务人不清算的责任？

内容集锦

一、 债权人在破产清算程序中应注意的程序性问题
二、债权人撤销权、抵销权的运用及例外
三、加速到期条款在司法实践中的认定
四、担保物权人如何在破产清算程序顺利实现权利（实现方式、期限、途径等）

4、劳动法——特殊工时制度下的法律风险规避及应对技巧

特殊工时制度又称为非标准工时制度，是指法定只适用于特殊情形，并且工时长度和作息办法都不同于标准工时制的工时制度。目前，在劳动用工管理领域，特殊工时制度主要是指不定时工作制、综合计算工时工作制及计件工资制等。

特殊工时制度的提出，丰富了我国员工管理方式，但同时对于企业特殊工时制度的建立及其导致的员工维权也带来很大挑战，甚至很多企业申请特殊工时制度后管理方面仍延续标准工时制度，申请特殊工时的目的难以达到。

同行提问

如何确定综合计算工时和不定时工作制的工作时间和休息时间？不定时工时制的员工突发疾病死亡，在工伤认定中如何界定工作时间？

公司申请了综合工时，但在实践过程中，仍然按照标准工时每月发放月薪资和加班工资，实行综合工时的目的达不到，那么薪资标准又该如何设定呢？是否应该在劳动合同中体现？工厂员工加班时间较多，员工综合工时与审计方面有冲突，可以依据哪方面来进行协调？

一般对高级管理人员或者行销人员是实行不定时工作制，非坐班，不用打卡，主要看的是工作业绩，工作及休息都由其自主安排，那么应该如何确定其工作业绩标准，既保证其休息时间，又达到考核标准？

实行特殊工时的用人单位非因劳动者原因，比如停工、停产，给员工放假，是否还需发放工资？

不定时工作制员工的加班如何统计？对于一些特殊工时的员工有时因业务需要会安排在法定节假日工作，是否可以安排调休？是否还需要支付加班费？

申请特殊工时应当如何经过民主程序，应当如何征求员工的意见？若员工拒绝又该如何应对？日常规章制度又该如何建立？

内容集锦

一、特殊工时制度下的法律风险规避技巧
a. 工作时间的界定（工伤、旷工）
b. 薪资发放的模式
c. 业绩标准的设定
d. 加班事实的认定

二、企业如何应对特殊工时制度下的员工维权
a. 双休日、法定节假日调休问题
b. 非劳动者原因放假工资发放问题

三、标准工时转化为特殊工时员工拒绝履行应对措施
a. 拒绝民主程序的执行
b. 拒绝劳动合同的变更

5、兼并与收购——兼并收购系列（五）—兼并收购后期整合的管理要点

近来，在全球企业并购交易大幅萎缩之际，中国企业的并购活动却日渐频繁。据波士顿公司估测，中国企业的并购额在过去5年里以每年70%的速度增长。

然而，企业间并购活动蕴含着极高的风险。有些企业只在并购谈判上倾注全力，而忽视并购后期的资源整合与专业管理，最终导致并购策略的失败。这样的事例无论是国内还是国外都有很多。

企业并购不仅仅是一项财务活动，更是财务、人力资源、公司发展战略与业务的重组。只有在资源整合上取得成功，才是成功的并购；否则，仅是在财务上的合并，将导致业务和财务的双重失败。　

同行提问

企业在完成收购后，如何对新公司进行资产重组？

对于并购的目标企业的债务应该如何进行清偿？

企业完成并购项目后，如何对现有业务进行重组？如何与公司的发展战略达成一致？

相关的人事、财务、制度等组织运行机制应该如何进行调整和建立？

内容集锦

一、企业并购后整合概述
a. 并购后整合的意义
b. 了解并购的目的和战略考量
c. 并购整合的类型（轻度整合、充分整合）

二、企业并购整合前期准备
a. 组建整合团队（谁来领导、谁来参加、谁来组建）
b. 制定并购整合计划（如何制定、主要内容、如何监控）

三、企业并购整合计划的执行
a. 启动的时间和周期以及初期应当重点关注的内容
b. 企业内部各部门的整合策略（人力资源、财务会计、发展战略、法务等整合）

6、竞争与反垄断——上海工商执法视角—经销协议中企业商业贿赂风险防范及实务操作

L-council在今年9月份曾在北京地区就北京工商执法视角举办了企业商业贿赂行为风险控制和行政机关的调查应对专场线下活动。活动过后，在与L-Council平台上的法务同行交流中我们了解到：很多的法务同行对于活动中提到的经销协议中的相关行为以及不同地区的工商执法认定都想再进一步的了解。

在反不正当竞争法正在修改的大背景下，企业法务对于传统的商业模式如经销模式中的各种返利、回扣等商业规则均表示担忧。这类操作实践中是否属于商业贿赂？上海地区的工商执法是如何进行的？处罚的尺度是如何的？法务同行对此都表示十分的关注。

同行提问

执法人员在自由裁量范围内做出处罚决定时，所考量的因素有哪些？执法机关是否有内部使用的处罚规则，运用规则，便于企业了解、执行，避免违法。

企业通常会对经销商承诺，如果他今年的销售额是所有经销商中最高的，那公司下一年会给他多于其他人的折扣，这种作法妥当吗？

品牌商为往往会采取种种渠道激励手段来激发经销商的兴奋点，如年消费卡、年终返点、重奖诱惑等。在这样的大环境下，如何防范这些商业贿赂的风险？工商部门对于类似问题是如何看待的？

汽车4S店的销售人员会向到店购车的客户推销汽车保险，并且销售人员也有保险经纪的证书，如果客户成功购买了该笔保险，保险公司会给汽车4s店返点（不是给个人），这么做是不是有问题？

内容集锦

一、工商部门对企业经销商激励政策行为的认定（旅游奖励、折扣回扣）
二、第三方的佣金支付
三、接待参观及招待事宜
四、互动问答（一）
五、行政机关对企业商业贿赂行为的调查及处罚
六、工商部门查处商业贿赂的最新形势
七、工商部门对于商业贿赂行为的认定尺度
八、工商部门做出处罚决定的考量范围
九、互动问答（二）

7、Synergy Group——法务在合同管理流程中的权责（北京场）

合同，相信每一位企业法务都不会陌生，甚至很多法务反馈自己百分之八十以上的工作时间都用于合同的审核。一些法务总监反馈公司每年合同量都有好几万份，而我们了解到的一个共性问题在于每一家公司分配给法务部的资源和人员都是非常有限的。如何利用有限的资源提高合同审核效率，从而获得其他部门乃至整个公司的认可是法务总监们一直在寻求改进的地方。如果企业拥有一套适合自己的合理有效的合同管理体系将会大大提升效率。

同行提问

L-Council从法务总监中了解到合同管理体系的构建是一项很庞大的工程，涉及到公司的各个部门，而他们关心的重点在于法务在整个合同管理流程和体系中的权责及作用，包括在合同文本拟定过程中，法务如何与其他部门甚至合同对方沟通；法务部门要审核哪些合同，由谁来判断风险？在合同执行和管理过程中，法务起到哪些作用？如何进行合同变更、延期、解除的动态跟进？

今年7月，L-Council在上海举办过一场关于合同管理的话题讨论，十多位法务同行对自身企业合同管理中的一些疑难问题进行分享，大家提出了很多有效的解决方法，参与同行表示收获颇丰。在进行内容总结和后续调研后，我们将这一话题带到北京，将邀请著名跨国公司法务总监带领大家进行共性问题的分享和探讨。期待大家有更多的火花碰撞！

内容集锦

一、合同文本的拟定
a. 哪些合同可以使用自己的合同模版？
b. 哪些部门参与拟定合同文本？法务部如何与其他部门（甚至对方）沟通？
c. 公司签署合同的方针和范围？

二、法务对合同内容审核
a. 法务审核哪些合同？审核哪些条款？审核流程是否可以电子化？
b. 哪些部门参与审核？如何督促其他部门判断相关风险？（例如财务判断付款风险）

三、合同签署
a. 使用公司内决策审批系统的范围？
b. 签字盖章的权限如何划分？

四、合同正本的回收和保管

五、已签署合同的管理
a. 合同履行中法务可以发挥哪些作用？
b. 合同到期后如何处理？合同变更、延期、解除的动态跟进？
c. 如何在相关部门间进行信息分享？