LCOUNCIL每月速递2015年10月刊第21期

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1、电子商务下的常见商标侵权行为及维权

随着互联网的快速发展，出现了电子商务这种新型营销模式。电子商务，其与传统经济模式下营销的关键差别在于存在网络这样一个“信息”及“交易”的中转站，正是其快速、便捷的特点使得越来越多的企业选择进行互联网营销模式，从而扩大企业自身的产品销售规模。但是，与之相伴的是知识产权在网络世界中也面临一系列新的问题。其中，商标侵权问题成为了企业尤为关注的焦点。

同行反馈

针对一系列大陆、香港、台湾以及欧洲的一些商标，企业已经与对方签订了商标转让协议，但是未到各地的工商局或官方机构办理公告或备案手续。目前，转让方已经开始进行注销手续，预计年底会完成各地的商标注销。如果企业的备案公告已经在进行中，对方的注销行为是否会影响商标的成功转让？作为企业，可以采取哪些措施以保证转让的成功？如果是违约问题，企业如何维权？

专家解析

当然会有影响，如果在转让完成前商标已经被注销，则合同的标的不存在。作为转让方是最直接的违约问题。最直接的体现就是合同的违约。如果在司法上认定确实构成违约，那么转让方有违约责任，对方要继续履行合同以达到合同的目的，为了保证继续履行，则要保证商标的有效。如果拿到这样的生效判决，就可以到商标局予以执行。

同行反馈

关于电子商务商标侵权诉讼管辖的问题，常见的有管辖权的法院包括被告所在地、侵权行为发生地和侵权结果发生地，对于电子商务侵权行为的管辖法院如何界定？

专家解析

实际上，现在仍然是以被告所在地确定管辖，占比百分之八九十以上，以侵权行为地确定的管辖较少，同时法院基本不接受以侵权结果地确定管辖地，因为这样会导致管辖连接点无法固定，因为通过互联网在任何一个地方购买侵权产品都会导致任何法院都有管辖权。之前还有适用服务器所在地、侵权商品查扣地，但是实际上都难以确定，所以现在大部分案件还是以被告所在地确定管辖。如果希望扩大管辖点，可以将第三方关联进来，可以尽量取证以证明其是帮助者。甚至于还将域名所有人也作为共同被告，那么其所在地也是具有管辖权。之前也听说以公证处购买侵权品，以公证处所在地确定管辖地被北京知识产权法院拒绝。

2、企业如何在法院执行过程中维护自身权益

在一些企业法务眼中，法院执行庭是一个带有神秘感的存在。然而它确实又是企业法务时长需要打交道的部门。经常有法务反馈说拿到法院胜诉判决书，但是迟迟得不到对方履行，最后造成“赢了官司输了钱”。在实践中，申请法院强制执行是很多企业会采取的手段，然而，在这个过程中往往会碰到众多问题。

重点呈现

一、企业应充分重视法律文书生效后的债权实质性实现问题
（一）在经营中应重视对合同相对方资信的调查和重大财产的了解
（二）千万不要忽视财产保全措施的及时运用
（三）申请诉讼保全时应注意的问题
（四）在起诉中应尽量将被告的配偶、担保人等作为共同债务人列入
二、企业在执行程序中需要了解的一些法律规定
（一）法院调查被执行人财产的程序、范围和申请执行人的配合义务
（二）执行过程中发现债务人转移财产的应对
（三）限制出境、限制高消费、公告失信被执行人名单措施的适用
（四）优先受偿权和首封处置权冲突时的处理原则
三、执行救济程序中的一些法律问题
在实践中有征多的法律从业人员都不清楚执行程序中有哪些救济程序？实际上执行程序中的救济制度在2007 年《民事诉讼法》修订之前是一个很笼统的概念，只有一条是比较典型的，即对于执行程序当中提出的异议怎么样处理的法律规定。在2007 年《民事诉讼法》修正之后以及之后相应出台的配套的司法解释里就确定了一系列的执行救济。

（一）执行救济制度简介
（二）针对财产保全的相关救济制度
（三）生效仲裁裁决和公证债权文书不予执行审查的最新法律调整
（四）变更、追加被执行人等四类特殊案件的后续救济程序的最新设置
四、企业如何在法院执行过程中维护自身各种权益
（一）执行程序中债权人转让债权应注意的条件、程序等若干问题
（二）承租人的租赁权在执行程序中的主张和保护
（三）执行程序中各债权人参与分配程序的相关制度及救济程序设置
（四）执行到期债权的制度设置及相关抗辩的提出。

3、LCOUNCIL&FCOUNCIL医药医疗器械行业专场——销售环节的反商业贿赂合规风险揭示与应对

同行反馈

返利就是单独给对方一笔钱，然后对方开具发票吗？

专家解析

对的，严格意义上这是最规范的。什么叫返利？是返回一笔利益，返利其实是退的概念，而不是少收钱，少收钱是折扣，是降价。返利其实是两笔交易，一个去，一个返。

同行反馈

如何判断佣金服务呢？

专家解析

不是所有的公司都能做佣金服务的，对于一个公司，佣金最简单的判断就是看经营范围，有“佣金服务”这四个字的就是可以做的，没有别的好判断的，就这一点，只要有就可以做，没有就不能做。

同行反馈

如果佣金也要提供服务证明，那么佣金和服务费有什么区别？

专家解析

佣金是以结果论付钱的。服务费是指律师和客户谈好用时间来计算，只要发生，这个案子赢和输是不管的，律师必须要收费的。佣金则是如果发生，但没有搞定项目，是可以不给钱的。

4、企业赊销贸易往来前期法律风险空间——国内贸易信用保险

同行提问

国家对于中小企业采用国内短期贸易信用保险有一定的政策扶持，那么对于一些比较大型的跨国企业，国家是否也有相应的政策扶持和鼓励政策？

专家解析

根据了解，目前国家对于大型的跨国企业，投保贸易信用保险是没有相应的补贴和扶持，因为国家的初衷还是扶持中小商贸企业的发展来带动国内信用状况和贸易状况的发展。因为国家用的是财政资金的补贴，没有办法把资金用到所有的企业身上，所有目前的情况下只是针对中小商贸企业，但是不排除下一步可能会根据国内贸易或者说扩大内需进一步的发展而做出相应的变化。

同行提问

跨国公司的子公司在境外借款，债权人也在国外，国内的母公司对子公司进行担保，作为母公司在签订相关担保协议时，应当要注意哪些方面的问题和风险？

专家解析

对于国内公司向境外提供担保，第一需要注意国家外汇管理局的相关规定，需要经过一定的程序；第二，关于具体签订担保合同，首先最终的是选择适用的法律，即与国外的企业签订担保合同时，作为国内企业就不是很了解，双方发生争议时还需要请境外的律师进行相应的司法解释等等。另外，对于争议机构的选择等都是为了在以后发生争议时，能够最大限度的进行保护，选择在境外进行诉讼和仲裁和选择在境内进行诉讼和仲裁，对企业的影响不一样。因为作为国内的企业，境内的法律、仲裁或诉讼的程序更为熟悉，这样对于维护自身的合法权益更有帮助。

5、工商权威解读——新《广告法》亮点及对企业广告宣传活动的影响

同行提问

在手机客户端或公司主页上发布的信息，例如“员工数量”等，这些信息是否都会被认定为广告？若为广告，那“员工数量”是不完全确定数额又是否会被认定为虚假广告？

专家解析

是广告，包括涉及到企业自身的介绍也算作为广告内容，如果宣称的内容与事实不符，构成虚假宣传。

同行提问

保健品广告禁止使用广告代言人，是否意味着广告中禁止出现一切人物的形象？公司负责人或其他高层是否可以出现在广告中推荐公司产品？

专家解析

对此有所争议。有观点认为企业的CEO为企业进行推荐和证明不是广告代言人，因为《广告法》规定的非常明确，代言人是广告主以外的人。CEO本身就是企业代言人，并非广告代言人。但是，还有一种观点认为，企业是法人，CEO是自然人，不能等同，所以应该视为广告代言人。所以，现在没有办法判定CEO是否为广告代言人。

6、电子证据在劳动纠纷中的运用

报告呈现

随着信息技术的日新月异和无纸化办公的推广，电子证据逐渐为法院采信，我国《民事诉讼法》及最新发布的民诉法司法解释也确立了电子证据的法律地位，明确将电子数据纳入证据范围。电子邮件、手机短信、微博等作为证据的案例也时常发生。

据了解，我国首例采纳电子邮件作为证据的案例便发生在劳动纠纷案件之中。

同行问题反馈

L-Council从法务同行中了解到企业在处理与员工的纠纷中越来越多的涉及到电子证据的问题，例如：

某多元化集团：关于录音，如果劳动者不承认录音中的人是自己，公司去申请鉴定，但是该录音的原件已经遗失，公司提交复制的录音进行鉴定是否可以？法院是否会采信？

某服装企业：用人单位在与员工协商解除劳动合同的过程中进行录音，事先未告知该员工，若之后发生纠纷，公司是否可以以该录音作为证据，这样的电子证据是否合法？

某快消品企业：员工请病假几天，并提交医院的证明，但是后来发现她在微信朋友圈晒出自己请病假那几天在外地旅游的照片，公司事后想对她进行处分，但员工表示该微信不是她发的，对此公司该如何应对，是否有其他方法可以对此证据进行补强？

某制造型企业：关于电子邮件，因为公司的服务器是在境外，如果与员工之间发生劳动纠纷，而电子邮件是关键性证据，此时应该如何提取该电子证据？如何进行公证？

7、企业人员职务侵占的法律风险及防控

报告呈现

职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

据不完全调查显示，现如今员工对企业的忠诚度普遍降低，职务侵占罪的发生频率也明显上升。有些案件由于涉案金额不大，没有给企业造成过多损失，导致企业忽略了其危害性。

殊不知职务侵占案件因频繁发生，已经成为侵犯企业合法权益的“常客”。针对一些企业的销售岗位还时常发生员工收取货款不交回公司或者直接带着公司要求送出的货物不辞而别的情况，并且屡禁不止。

同行问题反馈

L-Council在与企业法务同行的交流中了解到，越来越多的企业已经意识到问题的严重性，但是在现实操作中却是困难重重。例如：

员工利用职务之便将公司产品低价倾销给自己亲属的公司，造成原公司损失，但未达到刑事责任的范畴。想了解该员工给公司造成的损失应该如何进行赔偿？公司应该怎么惩罚才能对其他职工起到警示作用？

企业内部如何建立内控制度从而对类似行为进行预防？公司目前只有审计方面的内控制度，但是主要是侧重业务往来过程中的违法行为，并且由财务部负责，法务部没有参与其中，所以一旦涉及到职务犯罪，审计部门提交的资料可能就没有太多的用处。法务部门应该如何与其他部门进行配合？

企业发现员工有职务侵占行为初期应该做些什么？如何进行调查？如何进行取证？

对于职务侵占的行为应该如何认定？员工利用虚假发票骗取公司的报销款8000元，能否构成职务侵占？还是属于诈骗？

公司高管将自己出资的企业财产占为己有是否能构成职务侵占罪？

8、LCOUNCIL SynergyGroup法务团队成长壮大的基础——法务对公司内部资源的获取与运用

报告呈现

公司法务部门在企业日常的经营过程中其实与公司的其他部门包括人事、财务、业务、研发等等之间存在非常紧密的联系。然而，人事部把控生杀大权，财务部紧握钱袋子，业务部更是管理层眼中的招财猫，而法务部往往处于一个非常尴尬的地位。法务部认为自己为公司控制风险，创造价值，而在其他部门眼里法务部就是边缘部门，创造不了什么价值，认为外部律师也可以解决他们的问题。有时甚至觉得法务部是对立部门。长此以往，法务团队成员也开始怀疑自己。

与此同时，很多企业法务会认为其他部门从公司获取资源很容易，而法务部则很难。没有足够的资源，想要壮大法务部门，提升法务部地位则无从谈起。那么法务部如何去获取和运用公司内部资源呢？有些人认为应该尽量展现法务部门的价值，从而获得上级信任和支持，影响管理层决策，为法务部争取更多的资源和建议决策权。也有人提出赢得其他部门的信任很重要，让他们在发生问题之后首先想到的是法务部门，而不是去寻找外部律师。还有人觉得法务人员应该站在其他部门的角度来思考问题，而不是老是否定对方的方案和想法……想法都是美好的，关键还是在于实践中如何真正去落实。