LCOUNCIL每月速递2015年9月刊第20期

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1、协商不一致下企业如何自主调岗调薪的法律风险解析

报告呈现

在全球性金融危机的经济环境下，企业的效益下降，尤其是一些大型企业，人力成本增加，企业想方设法裁员节流。由于经济性裁员的条件、程序要求严格，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用“调岗调薪”等手段重新分配企业人力资源。然而实践中，有些员工对调整后的工作岗位及薪资不满意，未与企业达成一致意见，致使原合同无法履行，劳资双方易引发矛盾。   往往企业与员工就“调岗调薪”引起的劳动纠纷原由如下： 调岗：未经员工同意将员工从一个工作岗位变更到另外一个工作岗位。调薪：降低员工工资。

重点内容整理

协商不一致下企业如何自主调岗调薪的法律风险解析
企业自主调岗调薪的合理性认定
a.劳动合同及规章制度条款合理性认定
b.“病”与“伤”合理性认定
c.不能胜任工作合理性认定
d.调岗后新岗位合理性认定
e.口头协议有效合理性认定
f.薪随岗变合理性认定
调岗调薪常见劳动争议的防范及应对
a.企业调岗调薪的合理性操作流程
b.企业如何应对员工拒绝调岗调薪（拒绝到岗、消极怠工、冲突）
c.企业在劳动争议过程中证据形式及收集

2、工商执法角度——企业有奖销售、虚假宣传的风险控制以及调查应对

报告呈现

众人瞩目的“中国饮料第一罐”凉茶虚假宣传纠纷案近期有了终审结果，虽然败诉方是否会提出再审尚不确定，但是在现阶段我国市场领域的各类活动中，虚假宣传是一种常见并且严重的不正当竞争行为。   《反不正当竞争法》对市场领域中虚假宣传行为规定，可查处利用广告方法之外进行虚假宣传的行为。其中扩大了查处的范围，并提高了行政处罚的力度。但由于立法的滞后性以及客观情况所限，该法在不正当竞争行为列举等方面还不全面，对虚假宣传规制亦有不足，使企业在实务操作中困难重重。   同时，L-Council曾在6月举办了关于“企业有奖销售涉及不正当竞争行为”的电话会议。在互动问答环节大家提问踊跃，但受限于时间。会后我们收到大量反馈：大家非常想进一步了解各地工商行政机关对于该类案件的查处程序，以及处罚的尺度。

重点内容整理

企业有奖销售的风险控制与调查应对
一、企业不正当有奖销售行为的法律风险
a.巨奖销售行为
b.欺骗性有奖销售行为
二、企业如何应对行政机关对于有奖销售的调查
a.管辖的确定（公司注册地、主要营业所在地）
b.工商执法程序介绍
c.行政处罚（逾期不履行、一事不再罚）
三、有奖销售与商业贿赂行为的区分
a.商业贿赂的认定标准
b.抽奖式有奖销售与商业贿赂
c.附赠式有奖销售与商业贿赂

企业虚假宣传的风险控制以及政府机关调查应对
一、虚假宣传行为的概念及种类分析
a.引人误解的宣传
b.虚假的宣传
c.商业诋毁
二、行政机关对于虚假宣传行为的认定及处罚
a.行政机关调查线索来源
b.虚假宣传行为的认定标准
c.相关证据的提交与认定
d.对于虚假宣传行为的行政处罚

3、承租人如何防范房屋租赁合同中的风险

报告呈现

房产物业作为企业生产经营的基本场所，对零售、物流、制造、酒店等行业企业尤为重要，企业的商铺、仓库、厂房甚至办公室、员工宿舍等大多都是租赁而来。

同行问题反馈

某物流企业：在与出租人签订租赁合同时，前期应该审查哪些事项以防止合同无效？另外，实践中，作为物流企业，要找到租金、地段等各方面都合适的仓库不容易，有时候找到这样的房子，或多或少会有一些问题，比如证照、消防等方面。那么在是否租这些仓库前要权衡哪些因素，或者在合同中如何尽量规避一些风险？

某餐饮企业：公司觉得某商场运营状况比较好，因此想与该商场签订租赁合同，签订比较长的年限会有租金上的优惠，但是担心几年之后商场运营情况不好，环境发生变化。此时，承租人想要提前解除租赁合同，应该怎么处理？承租人在前期签订合同时就这样的情况应该在合同条款中如何最大程度维护自己的权益？

某服装企业：由于第三方原因导致承租人租赁的房屋发生渗漏或其他影响正常使用的情形，在租赁合同没有明确约定的情况下，承租人是否可以直接向出租人（而非实际侵权责任人）索赔因此遭受的损失？

某奢侈品企业：因出租人违约导致承租人解除租赁合同的情况下，承租人向出租人索赔损失时，法院会对承租人的可得利益损失如何认定？

重点内容整理

承租人如何防范房屋租赁合同中的风险
1、承租人在签约过程中的风险防范
a.确保合同效力、正确理解争议条款
b.租赁标的物的审查、证照办理及设施设备
2、承租人在履约过程中的风险防范
a.房屋交接、租金计算和支付、转租、装饰装修
b.租赁与买卖或抵押发生交叉
3、承租人在解约过程中的风险防范
a.违约的认定
b.正确行使法定或约定解除权
c.单方提前解约中如何减少责任
d.租赁房屋涉动迁时承租人权益保障
4、承租人在解约后果处理过程中的风险防范
a.房屋腾退、租金及使用费的计算
b.违约金的调整
c.装修损失及可得利益损失计算等

4、法官视角——网络著作权侵权案件审判实践及典型案例解析

报告呈现

互联网+时代，几乎所有的信息获得都可以与互联网连接起来。网络在给我们的工作、生活带来便捷的同时也给企业带来了很多挑战，越来越多的企业利用互联网进行营销和宣传等，在这个过程中，很多企业法务对于网络著作权方面的问题存在疑惑。

同行问题反馈

某互联网公司：作为内容提供商，有时候购买了独家授权的视频、音乐、图片，被别人未经许可使用，我们如何举证证明对方侵权？对对方的理由怎样抗辩？

某网络游戏公司：作为网络游戏公司，发现网络游戏包括手游抄袭非常严重。作为权利人，遇到被抄袭的情况，如何维护自身权益？法院判定侵权时对“实质性相似”是如何认定的？

某快消品企业：关于微信转载，从公司的角度来说，现在很多公司都有自己的微信公众账号，有时候发现其他公众账号或者其他网络媒体对一个特定事件进行报道或者有一些好的文章，如果自己公司想要对这些进行使用或者转载，要注意哪些问题呢？另外，从个人角度，在微信朋友圈分享是否会存在一些侵犯著作权方面的风险呢？

某化妆品企业：公司的网站上面所使用的一些广告图片等，其实它的版权也不属于我们公司，它的版权属于帮我们设计的广告公司，如果这个被侵权了，被另外一个网络上的销售商直接copy过去了，如果公司去起诉的话，需要去那个广告公司那边拿到一些版权证明吗？

5、常见的合同法律风险梳理与实务问题解析（二）——买卖合同中的产品质量责任解析

报告呈现

L-Council在今年6月份曾邀请到上海地区法官就产品质量引起的侵权纠纷和各位法务同行做过交流和分享。活动过后我们收到大量反馈，不同于侵权纠纷，大家对于买卖合同中产品质量责任解析尤为关注，希望L-council能从商事类案件的角度再举办一场有关产品质量的活动。   目前，企业在处理买卖合同纠纷案件中普遍面临产品质量异议的问题。大家在处理类似纠纷中时常会有困惑：产品质量异议是应作为反驳还是反诉处理？质量检验期间如何界定？是否准许启动质量鉴定程序？因质量问题而引起的赔偿范围是什么？面对上述问题，企业应该如何应对相关诉讼成为了大家普遍关注的焦点。

重点内容整理

买卖合同中的产品质量责任概述
a.产品质量问题引起的违约之诉和侵权之诉 
买卖合同标的物的检验
b.质量标准的设定
c.产品质量瑕疵（外观瑕疵、包装瑕疵、内在瑕疵）
d.产品质量异议期
产品质量所引发的违约之诉
a.举证责任分配
b.直接损失和间接损失

6、未雨绸缪——企业如何建立完善的商业秘密保护体系

报告呈现

无论是传统行业还是新兴产业，商业秘密越来越被认为是企业的核心竞争力。一旦遭遇商业秘密侵权，企业的损失将不可估量，轻则市场份额被侵蚀，重则一蹶不振。从上世纪70年代的杜邦公司诉克里斯托夫商业秘密侵权案，到如今国内持续近八年但仍未完全终结的新发药业侵犯商业秘密案，商业秘密泄露案件层出不穷。我国虽然有《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为进行规制，侵犯商业秘密罪也已入刑，但是仍然不乏挺而冒险者。   究其因由，一是侵权者巨大经济利益的驱使，二是被侵权人对自身商业秘密的保护不够。对于权利人来说，与其纠结于无法改变的外部因素，不如未雨绸缪，建立一套完善的商业秘密保护体系。

重点内容整理

一、企业商业秘密保护管理架构的设置
组织架构
职责
二、企业商业秘密保护的基本原则
为什么需要确定基本原则？
基本原则的特征
三、企业商业秘密保护制度设计的要点
如何确定商业秘密的范围、形式？
如何设定商业秘密的层级、保密期限和知悉范围？
如何设定商业秘密管理的权责-归口部门？
如何设定商业秘密超范围发放的审批流程？
文件管理的要求
四、怎样的硬件管理可以满足企业商业秘密保护的需要？
手提vs台式
密码管理、上网权限管理、外部邮箱管理
硬盘加密、重点部门文件加密、网盘的使用
五、企业内部人员管理
核心岗位员工vs普通员工
如何有效地开展员工培训？
保密协议和竞业限制协议如何发挥作用？
六、企业外部合作中的商业秘密保护
保密协议/保密条款
政府报批、报奖中的商业秘密保护
七、企业商业秘密保护制度执行情况的内部审计
八、发生泄露事件后的应对
和解vs诉讼
民事vs刑事
证据搜集

7、北京工商执法视角——企业商业贿赂认定及工商查处程序

报告呈现

近年来，行政机关加大了对医药及医疗器械行业商业贿赂行为的审查力度。同时，对于教育、快消、汽车等行业也开始进行严格的调查。在与L-Council平台上的法务同行交流中我们了解到：很多的法务同行对于传统的商业模式如经销模式中的各种返利、回扣等商业规则均表示担忧。这类操作实践中是否属于商业贿赂？有无具体金额标准？工作中如何进行调整与预防？法务同行们对此都表示十分的关注。

重点内容整理

一、行政执法角度——企业商业贿赂行为的认定
折扣、佣金、回扣、返点的商业贿赂风险
经销商激励政策中的商业贿赂风险的规避（买十送一、旅游奖励、来年折扣奖励等）
零供关系中费用支付的商业贿赂风险的规避（如进场费、陈列费、促销费等风险）
二、行政机关对于商业贿赂行为执法程序介绍及应对
行政机关调查线索来源
企业相关证据的提交与认定
对于商业贿赂行为的行政处罚
行政案件转刑事案件
三、高管难辞其咎——商业贿赂中的责任承担及调查应对
1、企业高管商业贿赂行为中的责任种类
a.民事责任（合同无效与侵权）
b.行政责任（特别是违法所得的计算及企业抗辩的技巧）
c.刑事责任（涉及的罪名、罪与非罪的界限、高管责任的认定规则、执法动态及相关案例）
d.商业贿赂刑事风险的识别与控制要点
2、商业贿赂调查应对与认定难点
a.最新相关执法部门重组概况及对执法办案的影响
b.执法部门商业贿赂争议问题认定把握的基本准则
c.调查应对的总体思路（行政调查应对、刑事调查应对、调查应对SOP框架）
d.高危的商业行为、商业惯例风险分析（设备投放、陈列费、进场费等）