LCOUNCIL每月速递2015年1月刊第12期

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1、专利侵权民事诉讼的热点和难点

案例呈现

忻磊是“出租汽车电子叫车牌”实用新型专利权利人，该专利涉及一种出租汽车电子叫车牌，其优点是能使要车的乘客能方便地要到车，而出租汽车驾驶员又能及时了解乘客的要车情况安全应对。

青年报报道

自2004年起，全市1000多处出租车扬招点全部改为大型框架灯箱，夜间还有灯光照明。扬招点披着明黄色的外衣，站牌的顶端安置有圆形的手状电子显示屏，乘客按动站牌旁边的开关按钮，黄色屏幕亮起，马上显示为动感的招手模式，驾驶员在数十米之外就可以清晰地看到，方便而实用。

专家解析

涉及的内容可以看一下相关的媒体报道。这个扬招设备很简单，但是利益很大，因为除了能够扬招出租车，还可以做广告。这1000个点的广告大概可以收费8000多万元，所以这里面有很大的经济利益。出租车的电子叫车牌设立的所有者是上海市交通局，当时上海市交通局对外招投标，但专利权人没有中标，反而是一家上市的广告公司中标。这些出租车电子叫车牌设立之后，专利权人就想对广告牌的所有者上海市交通局发起专利侵权诉讼，但是法院不立案，最后专利权人只能是以使用广告牌的这家上市广告公司提起诉讼。

2、权威线上解答——“广告宣传中法务最关注的热点问题Top5”

同行提问
公司的一款进口食品包装上有一个成品或者是成品的图案，但是因为是进口食品，所以除了出入境检验检疫局的备案标签以外，并没有“图片包装仅供参考”的字样，这样图片上的场景和成品图案属不属于虚假宣传和广告？

专家答疑

类似于牛肉面的这样一种食品，如果包装上有牛肉表示，一般的消费者对此没有引起充分注意字样表示的内容就有可能构成违法广告。

同行提问

如果是真实表示产品就没有关系，是否不一定要有“图片包装仅供参考”的字样？

专家答疑

实际上在广告定性过程中，“仅供参考”的字样工商部门基本上是作判定的。因为“仅供参考”并没有交代给消费者一个明晰概念，工商部门处罚的角度都是从维护消费者权益的角度衡量的，也就是说这个表示是不是能够让消费者比较清晰认知到产品所含有的一个实质性东西，如果仅供参考对消费者没有实质性意义的，那么这种话语是没用的。

3、近似商标的防御与管控

报告呈现

1、商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

2、商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

3、商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。

专家解析

商标局在网站上公开的《商标审查标准》，商标的审查标准是商标局内部在进行商标审查以及商标异议等相关工作时，对于如何进行审查工作的内部指导。虽然不具有法律效力，但在实践中商标局是按照这个标准执行的，所以是一个比较强的指导意义的文件。这里对商标相同、商标近似也做出了一些规定，实际上这个规定同最高院的司法解释是没有什么实质性差别的，基本上是完全一致的。

4、从电商企业法务角度解读新消法

报告呈现

关于退回商品的运输费用，原则上由消费者承担，但经营者和消费者另有约定的，则按照约定的方法承担。

专家解析

商品退回的运费由用户承担，但对于首次支付的运费由谁承担，存在一定争议。如经营者承诺包邮的商品，即用户未支付运费的，则在七天无理由退货的前提下，经营者应退回用户支付的相应价款；而经营者未包邮的商品，即用户自己支付的邮费，经营者是否需要退回？理论上，从公平角度出发，因用户是无理由退货，经营者并不存在过错，那么，之前用户已经支付的邮费，不予退还，即商品第一次运费和退回的运费都由用户承担。

5、产品质量——企业立足之本

同行提问

假如产品是液体，后期和买方自己的产品混合后，出现质量问题如何判定？

专家答疑

加工过之后要判断质量问题，只能是在检验期间提出质量异议，如果检验期间没有提出质量异议的话，已经加工过就很难鉴定是自己的产品有问题还是他人的产品有问题。所以不能直接大批量的混合加工，可以先做一些小批量的混合后查看有没有问题，然后再大批量的混合。

同行提问

假如是国际贸易出口，没有约定以装船时还是到港时的质量为准，质量验收标准以什么时候为准？

专家答疑

一般来说类似茶叶的产品，如果涉及一星期到两星期的海运，产品本身是非常敏感的，如果下雨等问题影响导致其质量一直在变化。如果双方没有约定到港检验还是装船港检验，应该是以装船港的检验为准。在运输途中发生的质量问题，买方是可以通过购买保险的方式避免的。包括就是标准的水渍险，船上可能发生的问题都是可以通过一定的险种避免的。特别是绝大多数海运，除非是D组的贸易术语是以到港的数质量为准，因为直到运到目的港才算完成任务，F组和C组均以交货港完成的交货义务。
 

6、LCOUNCILSynergyGroup 如何通过完善的并购协议避免风险

同行提问

虽然公司在中国市场还没有正式的并购，但是在日本的总部也会去购买一些其他的品牌。虽然现在还没有涉及到并购的项目，但是以后说不定会配合到总部或者在中国自己做一些并购的项目。虽然之前在律所也涉及到并购的领域，但是很久没有接触这个领域，所以想了解一些近几年并购领域的一些法律有什么变化？最新的法律规定是什么状态？

同行提问

本行业和政府的关系涉及得比较多，在这样的一个行业之中，在这么大的竞争过程之中，如何的考虑和政府关系的处理？因为涉及到目标公司或者项目的收购，不仅仅考虑到资产问题，特别是在中国还要疏通人脉关系。因为要在中国生存下去，没有政府的支持是没有办法做到的。那么在这样的情况下，作为公司的法务人员，有什么好的办法可以做好这样的工作？对于政府关系的，是否有一个比较好的操作的途径？

7、工伤认定及劳动合同解除中的风险控制

报告呈现

1、劳动关系的认定
（1）劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知
（2）上海市劳动和社会保障局《关于本市工伤认定中涉及劳动关系确认问题处理意见的通知》