LCOUNCIL每月速递2020年8月刊第79期

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第79期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖信息技术与电子商务、房地产与建设工程、合规与反腐败、争议解决、法务管理与技能五大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在知识产权系列、劳动法系列、合同法系列、争议解决系列、合规与反腐败五大热点领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l如何在和知识产权侵权人的对抗中争取有利地位

随着中国创新能力的提高，社会各界对加强知识产权保护的呼声逐渐强烈，中国对知识产权的保护力度也随之不断加强。但在维护知识产权的现实情况中，权利人经常会遇到一些案件无法取得有效进展的情况。

面对国内有关知识产权抢注、侵权行为频繁发生，侵权人活跃程度增高，侵权手法日趋复杂的情形，权利人需要了解如何在与侵权人的对抗中争取有利地位。企业如何在个案中及时、认真、积极准备相应的证据、组织恰当的诉讼请求和清晰充足的事实理由？如何从侵权人抢注商标的权利基础、具体侵权行为、可能对其采取的行动、良好的时机等方面，全面综合考虑并制定适合自身情况的综合策略？针对知识产权侵权行为中个案输赢与总体策略目标产生冲突的情况，如何在平衡个案目标的情况下维护总体目标的实现？面对上述问题，企业法务同行在实务中急需应对之道。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于如何在和知识产权侵权人的对抗中争取有利地位，特别邀请到天驰君泰律师事务所合伙人刘建强，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出应对之道。

【同行参与】域名商标案件如何处理？

【专家解答】：案件的策略并没有固定的模式，即使是类似案件，权利人和具体情况也存在差别。虽然有些案件能够进行反转，但对于大多数案件而言，可以拿回来被抢注的域名就已经很好了。具体策略需要根据案情量身定做的。

l新劳动争议的预测与解读和新《民事诉讼证据规定》实务要点

受疫情影响，工作如何进行、工资如何发放，用人单位如何进行员工管理和安置成为当下企业关注的重点。疫情防控期间劳动争议的认定相对复杂，不仅要考虑劳动者提供劳动的情况，还要考虑劳动者受疫情影响情形、政府防疫政策措施、劳动合同实际履行状况等。除此之外，劳动争议的解决中往往涉及到大量的证据材料，在此情况下企业非常关注新证据规则对于争议解决的影响。

很多公司受疫情影响经营困难，目前资金缺口较大，支付职工工资报酬难度较大，不少员工在职待岗。疫情期间，员工上班的场所、方式都不同以往，如何考核出勤、加班、工作量等问题，也是用人单位面临的难题。故此，疫情将会为企业带来哪些新的劳动争议？关于停工停产和待岗工资支付的有关争议应当如何解读？对于疫情引发的裁员公司应当怎样进行？诉讼方面而言，新证据规则对于劳动争议的进行有哪些影响？免证制度对于劳动争议的谈判有何重要影响？对于法官的提问应当怎样应对，是否会构成自认？文件披露制度对于公司的影响有哪些？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于新劳动争议和新证据规则，特别邀请到竞天公诚律师事务所合伙人喻鑫、胡科律师，结合自身实践经验，为企业法务同行提供实操经

验指南。

【同行参与】《证据新规》未规定，然而实体法有相关规定时，是否应当优先适用实体法的规定？例如，旧规第4条关于侵权责任中举证责任分配的规定虽已被删除，然而《侵权责任法》仍有相关规定？

【专家解答】的确如此。事实上，《证据新规》也明确规定，若法律对于举证责任有特别规定，则应以法律规定为准，这实际上揭示了举证责任分配的一项实质逻辑，即举证责任分配，尤其在举证责任倒置的情况下，其实际并非单纯的证据法或程序法问题，而是实体法问题，因此，程序法、证据法未规定，而实体法有相关规定的情况下，应以实体法，尤其全国人大或全国人大常委会通过的法律为依据。

l可得利益损失的认定与实操建议

可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。由于相关认定规则比较模糊并难以把握，致使审判实践口径不一，不少企业有关可得利益损失的请求在司法实践中未获支持。

可得利益损失是违约损害赔偿的一部分，主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润等。最高院颁行的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三部分中用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。实务中关于可得利益损失金额的计算方式多种多样，包括差额法、类比法、估算法、综合裁量法、约定法的计算原则，计算公式看似简明，但由于个案的复杂性，虽然企业存在可得利益的损失,但具体数额却往往难以确定。可得利益损失的适用范围和限制是什么？如何计算可得利益损失的具体金额？实践中司法机关对可得利益损失的认定力度如何？影响可得利益损失金额认定的因素有哪些？如何增加法院对可得利益损失的认可比例？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于可得利益损失在司法实践中的支持力度，特别邀请到安理律师事务所合伙人韩冬梅律师，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行分享实务要点。

【同行参与】若合同因情势变更而解除，此时主张可得利润损失能否获得支持？

【专家解答】这一问题也较为明确，因情势变更而解除合同的情形中，通常不支持可得利益损失赔偿请求。原因在于，情势变更意味着双方当事人均无过错，仅因签订合同时的客观条件发生了变化，且该变化超出了当事人能够预知的范围，因此基于公平原则对合同进行解除或者予以变更。此时由于不存在过错，也不存在相应的违约行为，自然也并不存在可得利益损失的主张基础。

l民事证据新规第二讲——民事诉讼实务中的证人证言与鉴定意见

我国《民事诉讼法》规定，证据包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。2019年，最高法院发布的《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》中完善了当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及当事人、证人虚假陈述和鉴定人虚假鉴定的制裁措施，推动民事诉讼诚实信用原则的落实。

证人证言作为民事诉讼八种证据类型之一，在民事诉讼中具有重要的地位。为提高证人证言的诚信度，新规使用了15个条款完善证人作证制度，在证人宣读保证书，证人虚假陈述的罚则上有了明确规定。对证人资格、证人申请、证人作证费用、证人法庭陈述、询问证人等在民诉法及民诉法司法解释基础上进行细化。此外，民事案件涉及到法律之外的技术性、专业性的问题，需要鉴定的情况很多，但从长期的民事审判实践来看，鉴定在一定程度上存在着不规范的情况，影响鉴定意见的质量和案件查明事实的准确性，也影响当事人权利的保障。

证据在民事诉讼实务中的重要性不言而喻。证人证言与鉴定意见都属于言词证据，那么这两者之间有什么区别和联系？关于证人证言和鉴定意见有什么难题需要了解？在实务中，企业应如何运用好这两种证据形式，有什么问题需要仔细思考？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于民事诉讼实务中的证人证言与鉴定意见，特别邀请到著名律师事务所律师，结合自身实践经验，为企业法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】新规则在逾期举证方面有什么变化？如果当事人逾期举证的主观过错较小，可否就对方当事人主张的赔偿请求免除？因新冠疫情影响举证被认定为逾期，应如何说明？有什么补救措施？

【专家解答】民事诉讼法解释第一百零二条规定，如果证据是与基本事实相关的，即使是故意逾期，人民法院应当采纳。但是，这不意味着当事人可以随意逾期举证，逾期举证的当事人会依法承担相应的责任。

l健康医疗行业之网络与数据合规法律实务

近年来，健康医疗大数据相关产业已经被列入国家大数据战略布局，与之相关的政策频出。2020年4月26日，国家药监局、国家卫生健康委联合发布公告，《药物临床试验质量管理规范》，《规范》明确了药物临床试验全过程的质量标准，并规定自2020年7月1日起施行。据了解，这一规范的更新旨在深化药品审评审批制度改革，鼓励创新，进一步推动我国药物临床试验规范研究和提升质量。

据LCOUNCIL了解，目前健康医疗行业对网络与数据合规越来越关注，而企业2020年合规工作即将步入“深水区”，不仅以“技术+合规”为基础，兼顾企业的商业发展，同时以网络及数据合规资产为导向的合规工作还将直接影响企业的商业价值。那么健康医疗行业在网络与数据合规方面法律、政策与标准体系是什么？2020版《药物临床试验质量管理规范》的数据合规要点有哪些？以及医疗行业采购网络产品与服务如何应对网络安全审查？AI辅助诊断、穿戴设备等新兴业态有哪些特殊合规要点？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦结合2020版《药物临床试验质量管理规范》探讨健康医疗行业网络与数据合规要点，特别邀请到著名律师事务所合伙人律师，结合自身实践经验，为企业法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】健康医疗大数据平台的安全管理制度、数据分类、重要数据备份的具体标准性文件的立法动态？

【专家解答】目前主要是卫生健康委员会、网络信息办公室来进行，已经发布了个人健康医疗数据方面的文件。卫生健康委员会的发布速度相对比较落后，落后于金融行业。当然，这也是因为医疗行业的数据管理比其他行业起步晚，基础较为薄弱。前面的分享部分也提到了近期立法。

l结合民法典草案及九民纪要探析合同的效力问题

2019年12月16日，全文共计1260条的《中华人民共和国民法典（草案）》对外公布，其中合同法有重大修订。此前在2019年11月发布的《九民会议纪要》第30至第42条就合同无效的认定，合同不成立、无效、被撤销后的法律后果，包括财产返还、折价补偿、损害赔偿，以及须经报批生效的合同相关问题进行了规定。

虽然合同的成立、生效、无效、撤销、解除、附条件生效等均为民法基础原理，但在适用中仍常伴随着争议。经过对最高人民法院发布的全国法院司法统计公报进行分析，在民商事纠纷案件中，仅买卖合同纠纷就约占45%。很多法务同行关注在实务中法官到底如何根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，确定当事人的权利义务关系？如何适用合同解除制度，调整过高的违约金等情况？关于合同效力的认定有哪些特殊规定？哪些情况下合同可能会不成立或者无效、被撤销？上述情况又会有哪些法律后果？新法关于财产返还、折价补偿、损害赔偿，以及须经报批生效的合同等相关问题有哪些规定？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播结合民法典草案及九民纪要探析合同的效力问题，特别邀请到君合律师事务所安福超律师，结合自身实践经验，为企业法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】目前司法实践中对刑民交叉案件，在没有民法总则无效情形的，即使存在欺诈，是否一般可以认定民事合同效力？

【专家解答】实践操作过程中，刑民区分清楚，之前一般认为合同无效，且民事案件也不受理相关民事诉讼，因为由刑事程序追缴后返还即可。近期认为刑民交叉案件应当分开受理。欺诈的情况一般是可撤销的。