LCOUNCIL每月速递2020年2月刊第73期

官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第73期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖法务管理与技能、知识产权、信息与电子商务系列、公司法、合同法五大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

l LCOUNCIL企业走访——斯凯奇中国 法务部门如何策略性地运用法律手段应对危机事件，提升企业形象

随着社会的发展变化日趋加速以及全球信息化程度的提高，企业危机频发，其破坏力和影响力越来越大，危机的防范、预警和处理对企业的持续健康发展至关重要。

企业危机管理是指企业为避免或减轻危机带来的的损害或威胁，从而有组织、有计划的学习和制定一系列管理措施和策略，制定解决方案，进而防止或消除危机的发生，为企业止损。

企业生存的社会环境下，法制化是基本特征，企业法务部门维护企业的利益成为了必须。

那么立足于当下情形，法务部门如何策略性地运用法律手段应对危机事件，提升企业形象？具体来说，对外而言，互联网时代企业法务人员如何与传媒等外界资源建立良好的关系？对内而言，企业内部的法务人员与其他部门又该怎样分工配合？法务部应当如何设置合理的制度架构，提高业务水平和风险掌控能力，为企业后期规避风险，从而保证企业健康发展，为企业带来更好的帮助？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL企业走访特别邀请著名企业法务部门负责人，与法务同行一同探讨法务部门策略性地运用法律手段应对危机事件，继而提升企业形象的最佳策略。

【同行参与】如何识别事件是小是大？是否具有相应的流程可以判断？包括哪种情况下需要培训，需要做什么样的培训？请分享一下如前所述的流程，如何建立起高效运转的制度？

【专家解答】企业在解决问题时需要借助于企业文化。在日企业很讲究报告、联络、商量。并且会对新员工传达此思想，如果在发生突发事件无法解决时则一定要上报。
另外，在日企业有很详尽的权限书，某部门经理看到了权限书之后便知道何时上报，对于哪一项事项其具有决定权，虽然权限书不能囊括所有东西，但企业可以凭借多年经验将已经或者可能发生的事件进行概括，除此之外还可以设置兜底条款，即如果难以判断则一律上报。

根据《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（第328号），新修改的《专利审查指南》已于2019年11月1日起施行，其中对涉及图形用户界面的产品外观设计的相关规定进行了修改和完善。

据了解，对于GUI外观设计专利保护而言，目前在实践中主要面临的问题是，在大量的专利侵权案件中，由于GUI外观设计专利权中“产品”的存在，被告获得了较大的抗辩空间，其行为甚至很难被认定构成《专利法》第十一条第二款规定的侵权行为，原告也很难证明存在实施专利的行为。

【同行参与】若某公司所生产产品的产品结构为翻盖带抽屉式，其产品尺寸、材质与另一企业相一致，然而表面图案、五金配件、颜色、内部产品均存在区别，此时是否可能涉及外观设计专利侵权？实践中对此应当如何处理？

【专家解答】由于外观设计的保护以图片和照片为准，简要说明用于说明外观设计的保护范围，仅通过文字描述难以作出准确判断。然而判断方法可以供作参考。首先需要考察对方的外观设计专利的保护范围，可以查阅其简要说明中是否指明保护颜色及表面图案以及图片照片中有无有关五金配件，此类信息将直接影响行为性质的认定。若简要明确指出该外观设计并不保护色彩，则意味着任何色彩的相应设计，凡与之形状图案相一致，均可能涉及侵权；然而若指明外观设计保护色彩，则由于不同色彩会对视觉效果产生不同影响，因此可能产生不同的结论。其次，建议分析自身被控侵权产品中属于功能决定、与设计相关的部件范围。在此基础上，最后需要对自身产品以及对方的外观设计进行相应比对，以进一步判断对一般消费者而言，整体视觉效果是否构成相同或近似。

l信息技术与电子商务（一）《电子商务法》实施一周年，结合十大典型案例回顾合规要点

2018年8月31日，为依法保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展，十三届全国人大常委会第五次会议表决通过《电子商务法》，自2019年1月1日施行。

回顾《电子商务法》十大修订亮点，将微信、网络直播纳入电子商务经营者范畴；电商平台不得删除评价；制约大数据“杀熟”；禁止“默认勾选“，应显著提示搭售；押金退还不得设置不合理条件；规范电子商务合同的订立与履行中的难点问题；平台不能强制商家”二选一“；平台经营者自营应显著标记；强化经营者举证责任；平台经营者未尽义务应依法担责。

此值《电子商务法》实施一周年之际，北京大学电子商务法研究中心学术年会，重磅发布了电商领域年度十大典型案例。首例涉及微信小程序案、拼多多“假一罚十”交易规则的效力认定案、全国首例定性“暗刷流量”合同效力案、客观差评不予删除案、异常退货率网购者属滥用权利案等入榜。这些案例在过去的一年中引发社会各界高度关注，涉及的问题也都是电子商务领域具有导向价值的问题。

鉴于上述背景，本期LCUNCIL在线直播聚焦于《电子商务法》实施一周年，结合十大典型案例回顾合规要点，特别邀请到著名律师事务所合伙人律师，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出应对之道。

【同行参与】企业店铺冒名开店，虚构实际不存在的企业证照，主要伪造相关经营许可证开设店铺，在此情形下电商平台是否存在过错？不同于企业营业执照信息，要求电商平台一一核实是否合理？

【专家解答】从客观上很难进行核实，实践中很多情况下也没有经过核实，甚至有一些情况是有缺
失，个人认为电商平台义务应当采取过错原则，以及是否尽到足够的审慎义务，所以在前置时要有相关要求，但若没有办法防止商家进行做假的行为即客观上平台没有认证的渠道去核实，在不知情的情况下平台没有责任的。

但是我们要注意到，若有事件发生，例如有投诉或者在合作过程当中已经发现证照不真实，即应当知道的情形，就会发生相应的责任。所以还是较为复杂的情况，需要考虑在何种情况下符合，是明知还是应当知道，需要在不同语境和情形下去判断。

l公司法系列（一）新法速递——以《九民会议纪要》出发解读对赌条款及股权回购条款之设计

对赌协议，又译作估值调整机制，其含义是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

对赌协议的效力问题，一直是公司法诉讼领域的热点问题。最高法在海富案中最先确定了“与公司赌无效，与股东赌有效”的基本准则，而今江苏高院在华工案中，承认了投资方与公司对赌的效力，再次引起了理论和实践界的巨大争议。2019年11月14日，最高法发布的《九民会议纪要》直面前沿问题，明确回应了投资方与目标公司对赌的效力问题。《九民会议纪要》在司法实践经验的基础上，将以投融资为核心目的的“对赌协议”的效力及履行分为两种情况：一是投资方与目标公司股东或者实际控制人的“对赌”，二是投资方与目标公司“对赌”。《九民会议纪要》认为，前者在协议的效力认定及实际履行上不存在争议；后者则争议较大，需要进一步明确处理规则。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播特别邀请到著名律师事务所合伙人律师，结合《九民会议纪要》相关内容，解读对赌条款及股权回购条款的拟定和设计，为企业法务同行提出实操经验指南。

【同行参与】实践中，公司或其相关股东一般均会配合中介签署对赌协议解除或终止协议，然而其往往也会私下签署所谓“抽屉协议”，另行约定对赌条款效力恢复的补充协议。对于这一行为，应当如何看待？

【专家解答】原则上，该协议有效，然而这一效力是对于签署协议的各方当事人而言。换言之，其他股东作为善意第3人时，若希望将该协议的效力及于第三人，则可能存在一定问题。此时需要具体考察所签署协议的内容，考察其是否可能涉及潜在的第三方股东，若可能涉及，则其效力可能会在程序上存在一定瑕疵；而若并未涉及，仅为各方当事人之间的相关安排，则在不违反《公司法》等的强制性规定的前提下，该协议仍然有效。

l从新冠疫情谈合同履行中的不可抗力免责抗辩

根据《民法总则》第180条和《合同法》第117规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在最新的《民法典》草案中，亦沿用了现有法律对不可抗力的规定。不可抗力是法定的免责事由之一，因不可抗力导致合同部分或者全部不能履行的，则当事人可以免除违约责任。若不可抗力严重到导致合同目的无法实现的，则当事人可以据此解除合同，且该等解除构成法定解除，当事人不承担违法解除的法律后果。《合同法》第118条还对不可抗力的通知与证明做了相应规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

“新冠疫情”爆发后，中央和多地政府纷纷发文，因地制宜推出防控举措，包括将春节假期延长，企业延期复工、限制部分地区人员出入等。诸如此类，一方面可能导致一些合同无法如约履行，另一方面也可能在不同程度上影响到当事人的履约能力。当前，全国人大常会法工委在举行的记者会中表示：当前在我国发生新冠肺炎疫情，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。那么，针对全国人大法工委发言人对新冠疫情认定为不可抗力的意见、浙江高院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》、最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号，已废止）以及北京二中院《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》课题报告的评论应当如何解读？新冠疫情对贸易合同（买卖合同或购销合同）、建设工程合同、物业租赁合同、物流运输合同、投资合同（业绩对赌协议）的履行又有哪些影响？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于新冠疫情下合同履行中不可抗力免责抗辩的相关内容，特别邀请到著名律师事务所合伙人律师，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出实操经验指南。

【同行参与】蛋壳公寓情况下，能否以疫情属于不可抗力为由，要求业主减免租金？

【专家解答】对于物业租赁合同，首先，原则上疫情可构成不可抗力或情势变更，有适用公平原则减免租金的可能。其次，需要考察疫情是否对合同履行直接造成影响，并提供相关证据予以证明。