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LCOUNCIL每月速递2019年12月刊第71期

发表时间:2020-01-15 13:28

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LCOUNCIL每月速递2019年12月刊第71期


官网首发!LCOUNCIL《每月速递》第71期正式上线,本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结,涵盖合同法、劳动法、知识产权、食品药品政府监管、房地产与建设工程五大领域,致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜,在反垄断系列、房地产与建设工程、信息技术与电子商务系列、劳动法系列四大热点领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l合同法系列(四)合同解除中的21个法律问题解析及实务操作指导

随着企业战略发展、业务范围扩大及市场经济新环境变化,企业采购合同也逐步面临着不同情形的法律风险,因行业的特殊性、企业自身的局限性,多数企业在采购合同管理中均存在强烈需求。合同全过程管理,尤其是涉及采购合同解除领域,成为目前法务部门在合同管理操作中的应该关心的问题之一。

实践中,企业法务同行对于解除权人发出解除通知后又起诉至法院要求解除合同,或未发出解除通知而径行起诉至法院要求解除合同,法院如何确定合同解除的时间;诉讼中,当事人不主张解除合同法院可否依职权解除合同;法院对于当事人约定的解除权行使条件是否应当进行实质审查以及审查的程度如何把握等多个问题均存在普遍困惑。

鉴于上述背景,本期LCOUNCIL在线直播聚焦采购合同解除中21个法律问题解析及实务要点,特别邀请到著名律师事务所顾问,结合自身实践经验,为企业法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】关于解除合同的通知函寄送,送达中需要注意哪些要点?是否需要拿到对手签收的凭证证明,才能视为有效送达?

【专家解答】这个问题非常重要。解除通知是于通知达到之时发生合同解除的法律效果,因此,要确认该通知已经达到对方。那么,需要注意的事项就是一定要准确填写地址和信息,留存寄件的凭证,同时查询对方签收的凭证,最好存在对方公司的前台或公司门卫、本人签收等字样,如果是他人代为签收,此时,他人不能证明身份或者是曾经出现代收历史的话,那就无法证明解除合同的通知函已经准确送达对方。

因此,需要注意的要点就是准确填写收件地址,要证明这个地址是对方曾经告知的名片或官网上的地址,即地址要准确无误。其次,要留存寄件和查询收件的凭证,能够准确对应上收件的单位或者个人。

l劳动法系列(七)用人单位可与劳动者约定违约金的情形及注意事项——以竞业限制、专项培训、服务期为例

法律规定的用人单位可以与劳动者约定违约金的情形常见于《劳动合同法》第二十二条规定的,用人单位为劳动者提供专项培训的,用人单位可与劳动者约定服务期及相应违约金、《劳动合同法》第二十三条规定的,对负有保密义务的劳动者,用人单位可与劳动者约定竞业限制及相应违约金。除了这两种情形外,《劳动合同法》第二十五条规定,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

但实践中,违反服务期约定,是否需要交违约金以及应当交多少违约金,均需要根据实际个案来分析,不能一概而论。对于企业法务而言,尤其注意的是,违反服务期的违约金是要处理好当事人与法律强制规定之间的关系。

LCOUNCIL通过调研了解到,企业法务在常规工作中普遍需要了解和处理的一些问题,例如用人单位和劳动者签订劳动合同时,用人单位可以与劳动者约定违约金吗?用人单位可以在哪些情况下约定违约金?违反服务期约定就一定要交违约金吗?约定了法定情况以外违约金,司法实践中会如何处理?

鉴于以上背景,LCOUNCIL特别邀请到著名律师事务所合伙人律师,以竞业限制、专项培训、服务期为例,聚焦用人单位可与劳动者约定违约金的情形及注意事项,旨在为企业法务同行提出实用建议以及实务案例分享。

【同行参与】一位韩国的员工在广州公司工作了一年多的时间,公司想要调整竞业限制协议,员工不愿意签署,劳动局的回复是如果员工觉得协议不合理就不要签。但是,公司认为该份协议没有问题,这种情况应当如何处理?

【专家解答】这就涉及到签署协议的时间问题:到底是入职就签,还是离职再签,还是履行期间签。离职之后签署该协议肯定需要双方达成协议,其他情况下则应当注意相应技巧。

建议在入职时就签署好协议。当然,只要在劳动者离职之前履行,用人单位也不会有后续法律义务。法律之外,也可以考虑以升职加薪为条件劝员工签署协议。

l知识产权系列(六)企业如何应对商标恶意抢注

2019年4月23日,《中华人民共和国商标法》第四次修正通过,首次明确了“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回”;2019年12月1日起即将施行的《规范商标申请注册行为若干规定》更是对商标申请注册进行了细化规定。

据不完全统计显示,2019年前9个月,中国商标注册申请量达569.9万件,中国累计有效注册商标量达2416万件,平均每5个市场主体拥有1个注册商标。但由于成本低、周期短、获利高等原因,商标恶意抢注行为激增,大量囤积现象严重;加上商标局打击力度的不断增强,目前恶意注册申请人更具有隐蔽性。面对商标恶意注册,企业应当如何通过民事和行政等多种手段的综合运用来维护自身合法权益?

鉴于上述背景,本期LCOUNCIL在线直播聚焦企业应当如何应对商标恶意抢注,特别邀请到著名律师事务所合伙人律师,结合自身丰富经验,为企业应对商标恶意抢注提供实操经验指南。

【同行参与】实务中适用《商标法》第44.1款中“其他不正当手段”面临的主要问题在于举证。由于主张“系争商标属于其他不正当手段获取注册的”属于主张积极事实,因此提出主张的一方负有举证义务。而申请人往往因不能证明系争商标属于“其他不正当手段”获准注册的商标,导致其主张不能获得支持。面对这样的困境应当如何解决?

【专家解答】主张适用该条款的是有积极的举证责任,其实在分享中已经讨论到何为举证,其中有很多可以深入的要点。例如申请人是否有别的公司,别的公司是否有申请注册?申请人是否为组织,组织的实际控制人是否相互交叉?其次还包括使用行为是否造成混淆、造假等。在与对方交流的过程中对方主观意图的流露都可以作为积极事实主张。该条款的适用的确有一定难处,需要发现客观上的事实所反映出的主观意图。

l食品药品政府监管系列(三)新法速递——《食品安全法实施条例》修订亮点、新执法趋势及合规应对解析

日前,国务院总理李克强签署国务院令,公布修订后的《中华人民共和国食品安全法实施条例》,该条例明确将于2019年12月1日起施行。对比现行食品安全法,以及国内外食品安全法规后发现,新版《食品安全法》的修改力度很大,并且对食品的分类,生产标准,监督管理,责任处罚等方面做出了具体的要求。

本次修改条例亮点颇多,例如明确食品安全国家标准允许提前实施、明确利用会议讲座等形式对食品进行虚假宣传的处罚措施、明确重点监督的行业(婴幼儿配方食品等)、明确违法企业负责人员的处罚措施、明确食品安全信息发布相关法律责任、进一步明确进口无国标食品的范围等。

鉴于上述背景,本期LCOUNCIL在线直播聚焦《食品安全法实施条例》修订亮点、新执法趋势及合规应对解析,特别邀请到著名律师事务所合伙人律师,结合自身实践经验,为企业法务同行提供实操经验指南。

【同行参与】《食安条例》第34条规定“禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对食品进行虚假宣传。食品安全监督管理部门发现虚假宣传行为的,应当及时处理”,包括第73条又规定了“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响,有违法所得的,没收违法所得”,根据第34条和第73条的规定,第73条规定的行政处罚仅仅是对于食品进行虚假宣传的一种处罚吗?

【专家解答】个人认为,应该是通过会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传全部的处罚形式。因为行政法的法理在于法无明文规定即禁止。公权利实施的任何处罚形式都必须明确标示出来,没有明确规定的,则不可以采纳为处罚方式。但是,这两条仅针对通过会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的情形,不包括其它的虚假宣传方式。如果是其它形式的虚假宣传,则不限于以上处罚,可参考《广告法》、《反不正当竞争法》给予处罚,也可依据《食品安全法》予以罚款等。


l房地产与建设工程系列(四)业主工程结算风险防范

工程结算是建设工程施工合同履行过程中的一项重要义务,也是工程款案件的核心,大量的建设工程施工合同案件都是围绕工程价款结算而展开。

在施工企业(承包商)实施工程的过程中,依据承包合同中付款条款的规定和已经完成的工程量收取工程价款时,业主会面临诸多问题:工程结算的资料有哪些,如何收集和管理结算资料?工程结算的原则如何确定,特别是对于变更计价,合同没有相同或类似单价时如何处理?如何应对工程结算中的工期、质量索赔?工程结算的程序如何设置,参建单位及业主内部部门之间如何协调配合?实践中,如何防范造价顾问超越授权范围,导致业主处于不利境地?

鉴于上述背景,本期LCOUNCIL在线直播以业主的角度,尤其是非房地产开发商自建自用的业主,聚焦业主工程结算风险防范,特别邀请著名律师事务所合伙人律师,结合自身丰富实践经验进行分享。

【同行参与】建设工程垫资款结算后如何计算利息?

【专家解答】垫资分为很多情形,一种是合同里本身约定一方有垫资义务,该种类型的垫资称为明垫,即业主没有资金的情况下要求承包人为其垫资,并且可能未约定利息;另一种称为暗垫,即按照约定付款进度客观上形成了承包人垫付资金的情况,例如,即使按月付钱,根据请款及付款流程至少也要先垫资一个月;再如,某地下工程完成,到地上工程时出正负零时付一次,正负零到封顶付一次,机电工程地下进度50%付一次,与合同约定的付款节点一致,严格来讲这是付款节点,不能理解为垫资。
该问题具体应该是指明垫的情形,而非暗垫,暗垫则不应该支付垫资利息。明垫情形下,若合同约定利息则可以直接按约定支付,除非约定过高再进行调整;若没有约定,按照现行的司法解释的规定,则不予支持利息。





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