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LCOUNCIL每月速递2018年12月刊第59期

发表时间:2019-01-15 13:52

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LCOUNCIL每月速递2018年12月刊第59期



LCOUNCIL《每月速递》第59期正式上线,本期《每月速递》包含更多专家的独到解析和实务经验总结,涵盖劳动法、公司法、房地产与建设工程系列、反垄断、数据合规以及海关实务等领域,LCOUNCIL致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。除专业报告总结外,本期《每月速递》特邀汇业律师事务所高级合伙人杨杰律师以及汇业律师事务所王涵律师,对进出口贸易合规管理实务要点进行解析。


互动热点榜


LCOUNCIL致力于“专业分享,价值创造”,致力于为法务同行提供实战经验上的分享和帮助。本期LCOUNCIL互动热点榜中,企业法务同行在消费者权益保护、债务催收、反不正当竞争等领域进行互动交流。、

l劳动法系列(三)员工竞业限制协议中前期风险防控、补偿标准制定及后续证据收集问题探析


7月4日上海一中院发布上海法院首份竞业限制纠纷案件审判白皮书,其中数据显示,2015年1月至2018年3月,上海一中院共受理竞业限制纠纷案件48件,涉及的行业主要集中于高新技术产业和服务业领域,其中争议的焦点也多集中于违约金以及相关证据的认定问题上。企业法务部门在实践工作中,如何通过事前的条款设立来防范员工违反约定以及避免后续追责中的不必要的麻烦,成为了法务同行关注的重点问题。


LCOUNCIL聚焦于竞业限制协议中前期风险防控、补偿标准制定以及后续追责中证据收集技巧等相关问题,特邀在劳动法领域具有丰富经验的信栢律师事务所主任、管理合伙人——齐斌律师,结合自身实务经验,为企业提供实战借鉴经验分享。

【同行参与】: 机械制造企业有关于竞业限制争议条件起因当中包含了竞业限制范围,但是关于行业的规定不合理,这方面是否有具体的判断标准?


【专家解答】:实务审判中需考量法官的认可与其理解的因素。一些外企的竞业限制协议非常苛刻且广泛,法官会以此形成一定的判断。


例如,化妆品行业员工从甲公司到乙公司,虽然甲、乙公司都有化妆品业务,但是员工到已公司后,从事净水相关工作,此种情况是否违法竞业限制协议还有待商榷。当员工与上家签订的协议非常笼统时,即使仲裁认为原本的约定有效,但法院未必这么认为,因此法官会作出一定的调解。因此在这一问题上实务中法官有不同的理解,也取决于双方提供的证据。

l 公司法系列(二)破产重整中债权实现的实例解析


2018年3月6日最高院发布了《关于审理破产重整案件的50条最新意见》,其中提出重整制度代表了现代破产法的发展趋势。自意见发布后,法院运用破产审理程序成功重整的案例如雨后春笋,这也引发了企业的重视。


LCOUNCIL聚焦破产重整中债权实现,特别邀请到在破产重组领域具有丰富经验的方达律师事务所资深律师——陈冠兵律师,结合自身实战经验,以案例解析角度为企业法务同行提供实务操作指南。

【同行参与】:债务人A申请破产重整,企业外新引入投资人B参与到重整程序,那重整投资人B是因为一些原因,在新发现的债权申报以及确认存在错误的情形下,而法律程序已经进行到执行重整计划阶段,那此时应当如何保障自身的合法权益?对于已经经法院裁定确认的债权额重整投资人或债务人是否有权提出异议,是债务人、管理人起来重整投资人的名义提出异议呢?


【专家解答】:首先,因为重整程序已进入重整计划程序阶段,重整程序已结束,此时已经不存在继续对债权进行审查的机会,但理论上而言,若认为债权确有错误,而且有证据,可通过审判监督程序进行救济。


但重整计划执行阶段的执行主体只是债务人,所以原则上只能以债务人的名义来提出异议,此重整监督程序可能没有明确的法律规定,但是《破产法》有规定,如破产法院发现以往的裁定有错误,或上级法院发现,可以纠正,但实务中的程序不是很明确。

l   房地产与建设工程系列(三)中国建设工程争议解决年度观察研究报告——结合《建设工程施工合同解释(二)》分析


10月29日,最高院审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》,建筑行业具有投资规模大、建设周期长、能源消耗高等特点,其面临的限制法律风险相对于其他行业而言更多。


LCOUNCIL聚焦建设工程施工合同纠纷中各大重点问题,特收录君合律师事务所合伙人周显峰律师执笔的《中国建设工程年度观察(2018)》的部分研究成果,以为企业法务同行提供实务经验分享。

报告精选:


【案例4】境外建设工程合同纠纷的管辖与法律适用


案情简介:


2013年9月12日,F有限责任公司(以下简称“发包人”)与自然人李某(以下简称“承包人”)签订《工程承包劳务合同》,约定发包人将位于M国境内的一段林区公路发包给承包人施工,双方就工期、公路开挖标准、工程单价及付款方式进行了约定。


在合同履行过程中,发包人认为承包人未严格按照合同要求进行施工,双方协议解除合同。合同解除后,在结算工程款时,双方就工程款发生争议。发包人认为,承包人仅完成了已修路段中工程总量的40%,仅同意按40%的工程量结算工程款;而承包人要求结算已修路段的全部工程款。


争议焦点:


1.   中国法院是否具有管辖权;

2.   是否应当适用中国法律作为本案准据法。


纠纷观察:


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)第28条规定了建设工程施工合同案件的专属管辖。对于境外建设工程合同,在总包或分包合同当事人住所地均位于中国境内,且未约定由境外工程所在地法院管辖的情形下,是否也应适用专属管辖,即由境外工程所在地法院管辖,在实务界存在不同观点。特别是我们注意到,在中国法院受理的境外工程施工合同纠纷案件中,大量存在管辖权争议。在本案中,最高人民法院首次通过再审裁定,明确在上述情形下不适用专属管辖。


基于本案及类似案例的分析,对于中国当事人之间的境外建设工程合同纠纷,权衡利弊,事先约定由中国境内具有丰富涉外裁判经验的仲裁机构进行仲裁,应当是更高效的争议解决途径。

l   反垄断系列(五)医药和医疗器械行业数据合规及反垄断热点问题探讨

健康医疗大数据是国家重要的基础性战略资源,医药和医疗器械企业应该用新思维、新方式来助力企业转型升级,提高经营效率,“互联网+药品流通”是医药和医疗器械企业转型的大势所趋。医药和医疗器械企业在数据合规工作中,如何顺应立法新动态,规避数据合规中风险点,成为企业法务关注的热点之一。


在当前信息时代背景下,医药和医疗器械行业正是“反垄断风暴”席卷的重点行业,不论是生产商还是经销商都是反垄断执法机构重点关注的对象。在各大新政下,医药和医疗器械企业所面临的风险不断增大。日前,对于医药和医疗器械行业反垄断执法正在不断加速,处罚比例也在增高。


LCOUNCIL聚焦医药和医疗器械行业反垄断实务以及大健康背景下药企数据合规重点问题,特别邀请安杰律师事务所合伙人杨洪泉律师以及吴院渊律师,为企业分析医药和医疗器械行业当前数据合规及反垄断实务风险,探析应对之道。

【同行参与】:关于境内收集数据传输至境外,即数据跨境的处理模式,应该怎样做?


【专家解答】:从《网络安全法》的规定出发,中国境内个人信息和重要数据出境问题会逐渐建立起以安全评估为核心的监管体系。数据跨境要严格根据相关法律和国家标准进行安全评估。从《网络安全法》和其他涉及数据出境的相关规定来看,我国对数据出境并不是完全禁止的概念;而是要督促企业对数据类型进行清晰的划分,并在此基础上对数据出境审慎评估。如果数据出境出现问题,企业仍需承担相应的责任,但一个完善、健康的评估流程可以使得企业在数据出境出现问题时有一定的抗辩。


【同行参与】:近期反垄断领域的一些处罚案件、对应处罚趋势以及明年的监管趋势,请教一下如何看待?


【专家解答】:除了极个别的行业之外,反垄断法的规制普遍适用于各个行业,因此即便存在所谓的执法重点,也并不排除反垄断法对其他行业的开展执法活动。同时执法机构掌握的资源也会影响执法活动频率及执法机构关注重点。


从已公布的案件情况看,除了今年上半年某一个月经营者集中案的公告数量稍有回落之外(这可能与机构改革有关),随后即保持了正常的审理。在垄断协议和滥用市场支配地位的查处方面,今年是机构调整之年,同时执法精力更多放在经营者集中审查和行政垄断的处理上,尚未出现与高通、利乐案类似的影响较大的竞争执法案件。随着机构改革的推进,不排除将来会在一些民生或矛盾较为突出的领域出现一些重点案件,比如原料药、半导体和公用事业等。


回望反垄断执法过去十年的情况,明显体现出两个五年阶段,在第一个五年阶段,主要是准备阶段,以起草、出台相关法规和配套文件为主,但实际执法活动相对较少;但第二个五年阶段,执法活动在数量和质量上均有突破,使中国成为除美国和欧盟之外备受关注的一个竞争司法辖区。在未来的第三个五年阶段里,个人认为,只要继续保持改革开放,反垄断的执法活动会在现在的基础上至少保持常态化。

专家专栏:进出口贸易合规管理实务要点解析


本期专家专栏特邀汇业律师事务所高级合伙人杨杰律师以及汇业律师事务所王涵律师,对进出口贸易合规管理实务要点进行解析。


进出口合规管理不同于贸易操作,其核心在于建立一套符合本公司贸易特征的合规机制,理想状态下,只要操作人员严格遵循合规流程从事,就能将实践中的贸易操作风险最小化。合规机制设计不仅需要深谙本企业进出口特点,更要全面把握官方监管政策。然而贸易方式的复杂多样,以及监管政策的隐晦多变,使得该领域内的合规建制颇具挑战,本期专家专栏根据律师多年合规咨询经验,就贸易合规建设的实务要点进行详细解析。



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