LCOUNCIL每月速递2019年2月刊第61期

官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第61期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖反不正当竞争、知识产权、广告合规、政府调查与刑事辩护四大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

本期《每月速递》平台时讯，特别邀请地区官员和法官，从行政执法以及司法裁量视角，聚焦线上线下销售模式下企业典型消费维权风险，结合《电子商务法》对3.15前夕企业风险自查及整改进行权威剖析，以及《电子商务法》实施背景下，关于职业打假人案件的行政指导口径及审判趋势。

互动热点榜

本期互动热点榜，在反不正当竞争系列、合规与反腐败系列、信息技术与电子商务系列、知识产权系列四大热点领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l   反不正当竞争系列（一）企业常见商业贿赂风险问题剖析——招待送礼边界问题、经销商激励政策、零售商进场费、陈列费等

当前市场环境中，大量的“行业惯例”、“商业安排”等市场潜规则都涉及商业贿赂风险。原工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》都对经营活动中商业贿赂行为作出了明文规定。对于企业法务而言，明晰哪些行为属于商业贿赂的典型行为，不仅能提高企业应对商业风险的能力，还能最大限度帮助企业避免遭受审查且做好企业内部反商业贿赂合规工作。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦企业招待送礼边界问题、经销商激励政策、零售商进场费、陈列费等问题，特别邀请到上海地区官员，结合一线执法经验，对企业常见商业贿赂风险问题进行刨析。

【同行参与】：作为进口国外品牌商的渠道，一般年底会有经销商大会，作为一种销售激励，安排经销商对应的人去境外工厂参观，会包食宿，且会提供发票，这种情况下，是否会涉及到反不正当竞争中的商业贿赂？

【专家答疑】：此种情形涉及到旅游奖励的问题，在此类经销商的大会中，具体要衡量参会人员所接受的内容。这里需要避免参观工厂以外的驾车旅游，或是以旅游为主。例如，邀请经销商参观国外工厂的过程中，附带了旅游行程，这种情形被认为是一种商业贿赂行为。首先邀请了经销商对应的人参观，参与主体首先符合商业贿赂主体。其次，其活动内容提供旅游的行为方式，属于财务以及其他手段的范畴。但反之，若是为了促进经销商对产品的理解、特性或公司理念文化而进行各方面的互动，应当属于参观或创业活动，不属于商业贿赂所禁止的情况。

l 知识产权系列（一）《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》解读——结合近期行为禁令运用案件

据不完全统计，过去五年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。知识产权纠纷行为保全措施能够使知识产权受到侵害时获得及时救济，该项制度越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。不“保”不“禁”的要件的设置，使得行为禁令存在着“双刃”效应，如何利用行为禁令及时止损而非致损也成是企业在申请行为保全中需要重要考虑的因素。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，特邀具有丰富经验的立方律师事务所合伙人——刘延喜律师，结合近期行为禁令运用案件与自身丰富经验，对知识产权纠纷行为保全中重点内容进行梳理，为企业谨慎规划申请诉前保全策略提供借鉴。

【同行参与】：在实务当中若权利人希望就其商业秘密，主要是包括技术秘密向法院申请行为保全，为了提高申请及获取法院支持的可能性，需要向法院提交哪些证据呢？法院是否可以在有限期间内对涉及专业技术内容的商业秘密相关资料进行判断，并且做出决定？

【专家答疑】：最高法院司法解释里附的五个案例其中一例涉及商业秘密，有作为行为保全客体类型之一应该满足正常的要件：第一权利是否稳定；第二权利是不是必须；第三权利是否要提供担保。商业秘密有四个要件，第一不为公众所知悉；第二具有价值；第三采取合适的保密措施；第四满足商业提供的技术条件。商业秘密一旦泄露会直接造成不可挽回的损失，与专利不一样，专利是公开的技术，任何人都可以使用。商业秘密比一般的专利更容易造成不可挽回的损失，和商业秘密相关的保全请求对专利而言会较难，因为商业秘密权利不需要登记，但是专利一般都会登记，这样判断相对更容易。若商业秘密的某些信息有形存在的，如存储在U盘、电脑里，由此看较容易，但是从商业秘密的所有权和商业秘密内容而言有点吃力。

l 广告合规系列(一）互联网广告领域虚假违法广告案件查处重点提示及风险点梳理

近年来，互联网广告迅速发展，日益成为广告监督管理的重要领域。互联网广告的繁荣带来了一系列的违法行为，如：各大搜索引擎以竞价排名的方式进行广告推广；旅游类网站、平台、APP成为违法广告的高发地；电商平台违法广告不甚其数；更有通过微信公众号等自媒体发布违法广告等乱象。网络市场监管部门自2018年5月起，纷纷开展网络市场监管专项行动。此次行动工作重点之一即加大对网络虚假宣传、虚假违法广告打击力度。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播将聚焦互联网广告领域虚假违法广告案件查处重点，特别邀请执法经验丰富的地区官员，结合一线执法经验对当前互联网虚假违法广告案件以及工商查处重点进行分析，并梳理其中风险点以帮助企业应对日渐严格的监管趋势。

【同行参与】：一些自媒体在文案和视频当中会对一些产品进行测评、比较，如开箱或拔草类的视频，此类文案当中的用词和用语是否属于广告的行为？其中博主自发的行为对品牌造成了影响，企业是否可以要求对方进行删除？若企业对此进行了赞助，是否会认定为是企业的宣传行为？

【专家答疑】：公众号、自媒体对产品进行测评，所谓测评就是涉及到产品的性能功能和介绍，一般情况下是没有问题的。但是若涉及到产品之间的比较，需要注意是否涉及商业诋毁和贬低广告，商业诋毁的前提是进行广告宣传，若一旦被认定为是宣传就可能被认定为商业诋毁；若被认定为属于广告，则是贬低广告。在比较的时候，若比较是通过广告的形式发生的，即比较的结果和过程通过微信公众号进行推送，介绍具体的商品和服务，可能就构成商业广告。目前《广告法》没有禁止比较广告，但是禁止贬低广告。何为比较？何为贬低？若是对商品进行客观的比较，例如，A品牌纸巾是凹凸面的，B品牌纸巾是光面的，这种客观性的比较，是没有问题的。但是，若是在客观的基础上称A品牌纸巾工艺优良，B品牌纸巾粗制滥造，这是一种非客观的、主观的描述，就涉嫌诋毁广告。这样就构成贬低。比较广告和贬低广告，都存在着体现商品的优缺点，但若是客观的比较就不存在问题，不能在产品性能上进行延伸，延伸就可能构成贬低，受贬低方可以向相关部门进行举报。若不是通过互联网媒体进行宣传，而是在现场演示，就可能构成商业诋毁。不仅是一个商业宣传，也可以向市场监管部门进行举报要求对此行为进行查处。

l 政府调查与刑事辩护系列（一）以案说法——企业舞弊风险、反舞弊调查流程及取证方法

随着信息化时代的发展，企业面对多样化、科技化、隐秘化的刑事责任风险，如商业秘密泄漏、商业贿赂内部违规及舞弊行为等，如何掌控互联网时代下企业风险控制的脉搏，加强全方位的合规风险布局与工具应用，已经成为企业风险管控的重要挑战工作。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦企业内部舞弊风险，反舞弊调查流程及取证技巧，特别邀请到在企业合规、风控及刑事辩护领域具有丰富经验的北京市中闻律师事务所合伙人——姜先良律师，根据自身法律服务经验并结合相关案例，解析企业可能面临的舞弊风险。

【同行参与】：公司内部调查时，发现员工舞弊的线索但却没有实质证据如何开展调查？或者说如何选择反舞弊合规调查的切入点，以及合规调查实务禁忌?

【专家答疑】：线索不明确的不宜启动调查程序，对于不实名举报的，多数企业不能启动调查，除非线索非常的具体。在选择合规切入点时，如收到员工受贿的举报，第三人举报中，A举报B行贿，A一般不会配合，除非A直接举报，对于这种情况，一般先将线索搁置，然后根据线索给的提示慢慢排查，因为既然是受贿方，肯定涉及员工可能存在利用职务便利存在违规操作，对于员工的日常工作可纳入观察的范围，在观察的过程中就可能会找到进一步可启动反舞弊程序的线索。对于贪污和职务侵占，涉及公司的财务，如物品管理、资金管理，先找客观线索，然后进一步锁定舞弊的嫌疑人。