LCOUNCIL《每月速递》第95期

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第95期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖劳动法、消费者权益保护、法务管理与技能、证券与资本市场、知识产权五大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在合规与反腐败、劳动法、证券与资本市场、公司法四大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

劳动合同解除之“员工不胜任”场景下合同条款设计与取证实务分享

LCOUNCIL调研：

《劳动合同法》第四十条第二项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。实务中，企业常会碰到能力不符合岗位要求，工作表现不佳的员工，若想以“不胜任工作”为由辞退员工，则企业应如何操作？诸如企业以“不胜任工作”解除劳动合同有哪些关键步骤？在先的劳动合同条款如何设计，从而更好得成为企业援引的重要依据？哪些材料可作为证据证明员工不能胜任工作的事实？若确实不能通过“不胜任工作”为由单方解除劳动合同，企业还能采取什么举措？

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到金杜律师事务所合伙人陆慧文律师就员工不胜任场景下合同条款的设计与取证相关问题，结合实务经验，为企业法务同行带来分享。

【同行参与】若员工在工作中为达到KPI而弄虚作假，此时能否以不胜任为由解除劳动合同？

【专家解答】由于“不胜任解除”需要经过培训或调岗以及二次考评不胜任的过程，企业才能单方解除并且需要支付法定经济补偿金和代通知金，而弄虚作假已经可以构成违纪情形，因此此时不建议公司采用“不胜任解除”的途径，而可以选择“严重违纪解除”的方式。

3·15专题|消费者权益保护法律实务分享

LCOUNCIL调研：

大数据时代下，数字科技飞速发展，潜移默化转变人们生产、生活与思维方式的同时，泄露、盗用、出卖等侵犯消费者个人信息的乱象也屡见不鲜，严重侵害了消费者的人身财产安全，影响社会经济秩序的稳定。执法、司法机关对此展现出高度重视，在新《消费者权益保护法》、《中华人民共和国个人信息保护法》的实施背景下，加强对消费者隐私权益的保护，每年3.15国际消费者权益日，社会各界也均对消费者权益的保护投以关切目光。

科技进步也引领消费市场升级，消费方式呈现多样化表现形式。电子商务的普及使得人们养成了网络交易的习惯，在享受便捷交易的同时，格式条款与退换货制度也极易引发纠纷，如何规避与解决这类问题，值得企业关注。同时，为了刺激消费，企业往往采用促销或其他手段拉动内需，与之而来的产品定价、产品质量、职业打假等问题，企业又该如何应对？另外，在当下兴起的盲盒消费新形态中，经营者常采用随机抽取的方式展开销售，其抽取规则、商品投放数量、抽取概率、消费额度等问题该如何处理，企业如何合法合规的开展盲盒销售活动，引导理性消费？

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到邦信阳中建中汇律师事务所合伙人张士海律师、邦信阳中建中汇律师事务所合伙人杨涛律师，针对消费者权益保护的相关问题，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行带来实务分享。

【同行参与】若店铺安装有人脸识别系统，在难以取得进入者事先书面同意的情况下，如何避免合规风险？

【专家解答】店铺在一定程度上属于公共场所，而根据《个人信息保护法》第26条规定，在公共场所安装图像采集、个人身份识别的设备，应当为维护公共安全所必需，且必须设置显著的提示标识。且除非征得个人单独的同意，否则所收集的个人信息只能用于维护公共安全的目的，而不得用于其他目的。而就普通店铺而言，难以认为有维护公共安全的需要。由此可见，在难以取得事先书面同意的情况下，店铺安装人脸识别系统存在较大的法律风险。

有观点认为，店铺可以安装仅具有图像采集功能的设备，然而不具有身份识别功能意味着不涉及个人信息的处理，这要求收集的“个人信息”不具有可识别性，也就不属于法律意义上的个人信息，不属于《个人信息保护法》所规制的范畴。而这一要求在技术上尚且难以实现。

俄乌冲突背景下企业投资与贸易的因应之道

LCOUNCIL调研：

自2022年2月21日俄罗斯总统普京宣布支持签署总统令，承认“顿涅茨克地区”和“卢甘斯克地区”（以下简称为“顿卢地区”）独立以来，俄乌局势几乎是以小时为单位快速变化发展。一方面，欧美等西方发达国家反应强烈，不断推出制裁措施，在力度上层层加码；另一方面，俄罗斯在西方重重制裁压力之下的军事打击依然不断向前推进。因制裁范围涉及金融、能源、国防、交通、航空服务、进出口贸易等诸多领域，建议企业采取全面风险管理原则，立即对各自业务所涉地域、客户、交易对手开展包括制裁名单回溯扫描及跟进筛查、业务盘点的风险排查工作，做好应急预案。对于企业而言，欧美制裁措施正如悬在头顶的达摩克利斯之剑，企业在对俄贸易、投资或其他经营业务中若稍有不慎，或造成巨大风险损失。在此背景下，LCOUNCIL特举办本次视频会议与企业法务进行交流探讨。

【疫情合辑】江浙沪专场|疫情防控期间劳动关系相关政策及问题解析

LCOUNCIL调研：

近期我国多地再次面临复杂严峻的疫情形势，奥密克容变异株与德尔塔变异株的持续流行给我国防疫工作带来新的挑战。我国始终坚持“人民至上、生命至上”的理念，坚持“动态清零”方针，在此基础上出现聚集性疫情时迅速进行封控、出行限制和大规模检测。但传播隐匿、传染性强的病毒变异株易形成社区传播，致使无症状病例激增，部分地区医疗资源扩容能力出现不足情况……为遏制疫情扩散，各地的防疫政策也在与时俱进不断调整。众多公司积极响应政府防疫政策，纷纷转为线上办公为主、单位封闭办公为辅的方式开展工作，但也有企业受疫情影响内部产生劳动关系纠纷。

因此，为帮助各企业防止劳动关系争议的产生，本次活动LCOUNCIL特别邀请到汇业律师事务所高级合伙人洪桂彬律师聚焦于江浙沪地区新事态下的疫情防控期间劳动关系相关政策，为企业法务同行带来指引。

【同行参与】如果员工本身在请长期病假，后面因小区被封，无法去看就医提供病假单，后面是按员工正常出勤计算？还是可以继续病假？

【专家解答】如果之前的病假单已经到期，而后续无法提供病假单，按照隔离期进行处理。用人单位可以与员工进行协商，采取安排劳动者居家办公或者安排带薪年休假等方式。

新《虚假陈述司法解释》因果关系及侵权损失认定重点解读

LCOUNCIL调研:

最高人民法院于2022年1月21日发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称“新《虚假陈述司法解释》”），旧《虚假陈述司法解释》自2003年施行到被新《虚假陈述司法解释》替代废止已有19年历史。而在这近20年间，我国证券市场飞速发展，资本市场的法治建设也日益完善，旧《虚假陈述司法解释》中有些内容已落后于相关法律和司法实践。

新《虚假陈述司法解释》在旧《虚假陈述司法解释》的基础上，分为一般规定、虚假陈述的认定、重大性及交易因果关系、过错认定、责任主体、损失认定、诉讼时效、附则等八个部分。新《虚假陈述司法解释》在如何认定虚假陈述行为与投资者交易决策及损失之间具有因果关系、有何种程度的因果关系以及如何认定不同交易情形下的投资者损失有了更细化的规定。从条文本身的修改来看，确实回应与体现了近二十年来该类案件中积累的问题与经验。但由于现实中证券类型、交易场景均不尽相同，相关条文在具体案件中如何合理适用很大程度上仍需要在兜底条款与开放性条文表述中予以解释完善。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到方达律师事务所合伙人傅钟琦律师针对新《虚假陈述司法解释》中涉及的因果关系及侵权损失认定内容，结合自身丰富经验进行重点解读，与企业法务同行们共同交流探讨。

【同行参与】在“独立董事如对于不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，则法院应当认定其没有过错。”中的“帮助”的范围如何界定？没有正式聘请相关专业机构，简单进行咨询是否算“帮助”？

【专家解答】这里的“帮助”是指独立董事正式聘请相关专业机构提供帮助。法律要求独立董事在遇到不属于自身专业领域的相关具体问题时可以聘请第三方专业机构予以帮助，这是独立董事尽到勤勉尽责义务的应有之义。个人认为，如果没有正式聘请相关专业机构，只是简单进行咨询，不算借助了会计、法律等专门职业的“帮助”。至于“帮助”的范围的界定问题，属于一个常识判断，应当结合独立董事自身的专业知识水平进行具体判断。

【疫情合辑】京津冀专场|疫情防控期间劳动关系相关政策及问题解析

LCOUNCIL调研

近期以来，全国疫情呈现出局部高度聚集和多点散发的态势，新型冠状病毒肺炎来势汹汹，各行各业均不同程度受到影响。由于疫情的突发性，为了控制疫情的进一步传播，各类管控政策也进一步严管严查。基于管控措施的更新变化，也给用人单位的劳动关系管理带来了难题和挑战。

在此背景下，目前劳动关系相关政策有何变化更新？如何妥善应对疫情防控期间劳动关系问题，维护职工合法权益，保障企业正常生产经营秩序？等等话题成为企业与职工关注的重点。

因此，本次活动LCOUNCIL聚焦于京津冀地区新事态下的疫情防控期间劳动关系相关政策，特别邀请到大成律师事务所高级合伙人付勇律师、资深律师武一帆律师和张春生律师，为企业法务同行带来指引。

【同行参与】居家办公的奖金和绩效工资可以降低吗？

【专家解答】居家办公时劳动者可以正常出勤正常办公，公司章程中关于奖金和绩效的相关规定未发生变化的，不建议大幅度降低奖金和绩效工资。

以案释法——计算机软件侵权行为的认定与举证

LCOUNCIL调研：

近年来，侵犯计算机软件著作权案件频发，侵权行为呈现出隐蔽性高、形态多样的特征。尽管软件著作权被规定为著作权的一种，但其表现形式的多样化及其跨领域性使其在诉讼中的举证明显不同于其他著作权法上的作品。作为著作权法下作品的一种“异类”, 计算机软件虽然在直观形式上也呈现为“文字形式”, 但与传统的文学作品、美术作品等具有美感的作品不同, 计算机软件的价值主要体现在其功能属性: 即编写和使用计算机软件的目的在于执行一定的命令, 满足既定的需求, 履行设置的功能。软件著作权最大的独特之处在于它的表现形式具有多样性，它可以表现为源代码，汇编代码，目标代码，机器代码以及文档或数据库等内容。因此, 虽然在绝大多数情形下, 计算机软件还是通过著作权法获得知识产权保护, 但计算机软件还可以通过专利、商业秘密等单独或结合的方式进行保护。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL特别邀请到中伦律师事务所权益合伙人王红燕律师，聚焦计算机软件侵权行为的认定与举证，结合自身丰富案例及实务经验，与企业法务同行共同探讨。

【同行参与】对于软件公司提出 后台收集到某公司使用了盗版软件，提出赔偿或者要求采购正版软件需求。 被请求方对软件公司后台收集证据的有效性怎么抗辩？ 对于故意碰瓷的软件公司怎能应对？

【专家解答】对这种情况，首先，可以对它取证的合法性作出抗辩，，要求提供证据来源以供核验；第二，可以对其权利来源存在有瑕疵作出抗辩；第三，如果对方采取了一些非正常的方式不断进行骚扰，也可以尝试去市场监督管理局提出相应的行政投诉。如果只能选择这个软件而没有别的选项，则可以考虑它是否滥用了市场支配地位和进行强迫交易。