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新版商业贿赂条款六大变化解析

 

特邀点评专家:戴健民/邓志松/张炜

 

 

2017年11月4日,《反不正当竞争法(修订案)》经十二届全国人大常委会第三十次会议表决通过,并定于2018年1月1日起正式实施。作为实施二十四年来的首次修订,新版《反不正当竞争法》在增加对互联网等新领域不正当行为规制的同时,对原有条款进行了多项调整,这其中就包括了颇为引人关注的商业贿赂条款。对于广大经营者而言,了解商业贿赂条款所发生的主要变化,将有利于自身更好的把握该领域的合规方向。

  

变化一丰富了构成商业贿赂的主观故意

 

根据现行《反不正当竞争法》第八条的相关规定,“为了销售或购买商品”是商业贿赂行为的主观构成要件。因此,在目前的执法实践中,在认定商业贿赂时,往往需要证明存在相关的商品交易。而对于那些缺乏明确对应交易的财物给付行为,始终是商业贿赂类案件中的难点问题。这一情况在今后可能发生彻底的改变。

 

根据新版《反不正当竞争法》第七条第一款的相关规定,经营者有谋取“交易机会或竞争优势”的主观目的,并实施了不当的财物给付,则无论最终交易是否达成(乃至真实存在),均有可能构成商业贿赂。对于经营者而言,这一改变意味着在未来的经营中,需要更为谨慎的对待“商务款待”、“礼品赠送”和“捐赠”等活动,以免构成“谋取竞争优势”的嫌疑。

 

变化二缩小了构成商业贿赂受贿主体的范围

 

此次商业贿赂条款修订中的一大突破,就是缩小了构成商业贿赂受贿主体的范围。

 

根据新版《反不正当竞争法》第七条第一款的相关规定,商业贿赂受贿主体包括:“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”和“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”等三类。而单纯的“交易相对方”,则将不再构成商业贿赂受贿主体。

 

这一变化顺应了社会各界关于限制“商业贿赂泛化”现象的呼声,得到了广泛的赞誉。而其最直接的影响之一,则是交易双方间的“附赠行为”将得以松绑。但需要指出的是,根据《刑法》第三百九十一条的相关规定,经营者可能因给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物、回扣、手续费等,而构成“对单位行贿罪”。

 

同样的,上述这些主体或者被认为“受国家委托经营国有资产”,或者被认为“具有职权或影响力”,仍存在被构成商业贿赂受贿主体的可能性。因此,经营者在与这些特殊主体进行交易时,仍然需要谨慎运用“附赠式”的促销方式。

 

变化三“账外暗中”部分退出历史舞台

 

根据现行《反不正当竞争法》第八条的相关规定,在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处。

 

这使得在实践中,相关执法人员往往关注于经营者对相关支付行为是否符合财务会计准则,并以此判断行为是否构成商业贿赂,而这显然已偏离了规制商业贿赂的正确方向,同时也分散了打击真正具有社会危害性的商业贿赂行为的执法力量。

 

而通过此次修订,“账外暗中”的提法已从商业贿赂条款中消失。今后,仅仅因为做账不合规而被认定为商业贿赂的现象,可能亦会随之绝迹。当然,这并不意味着未来经营者对自身的支付行为可随意进行财务会计处理。

 

根据新版《反不正当竞争法》第七条第二款的相关规定,经营者向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金时,应当以明示方式,且收受双方应当如实入账。

 

关于“明示”和“入账”的定义,在《禁止商业贿赂行为的暂行规定》(国家工商总局令60号)第六条第三款中予以了明确的规定,即“根据合同约定的金额和支付方式”和“在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”。

 

我们认为,未来经营者违反该条款而面临的法律责任尚待相关配套细则的进一步明确,故将比作FCPA的会计条款似乎言之尚早。但违反该条款会大幅增加经营者面临的商业贿赂法律风险,却可能是不争的事实。从这个意义上说,人们似乎仍能感觉到“账外暗中”那并没有远去的身影。

 

变化四给予了经营者对“员工责任”的豁免

 

此次商业贿赂条款修订的另一焦点集中在“经营者对员工商业贿赂行为如何担责”的问题上。根据2017年2月22日的《反不正当竞争法(修订草案)》一审稿的相关规定,有证据证明商业贿赂行为属员工个人行为的,经营者可以免责。而此次

 

新版《反不正当竞争法》第七条第三款对此则将经营者免责的条件改为“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”。

 

两相比较,前者重主观,即经营者没有商业贿赂的主观故意,并未授意或允许员工从事商业贿赂行为,就有获得豁免的可能;而后者重客观,只要员工的商业贿赂行为给经营者带来了交易机会或竞争优势,无论其是否为个人行为,经营者都可能难以获得免责。当然,虽然新版商业贿赂条款提高了此项豁免的门槛,加大了经营者合规的难度,但我们认为,与此前《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条所规定的:“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为”的毫无例外相比,此次的修订仍不失为一个进步。

 

变化五加重了对商业贿赂的处罚力度

 

在此次修订中,商业贿赂条款的另一个重要变化体现为罚则的进一步严厉。新版《反不正当竞争法》第十九条规定:“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照”。与现行商业贿赂罚则条款相比,该罚则的严厉体现在以下三个方面:

 

1、罚款额度大幅提高

 

与现行罚则“一万元以上二十万元以下”的罚款额度相比,新版罚款额度的上限与下限均得到大幅提高。究其原因,这一变化在很大程度上是为了解决目前执法实践中存在的,由于“违法所得无法计算”而“重罪轻罚”的现象。当然,如此高的罚款额度和上下限间的巨大落差,需要我们的执法机构更为公平、公正的处理每一起商业贿赂案件,需要我们的执法人员更为审慎的使用手中的自由裁量权;

 

2、刑事与行政责任并举

 

根据现行《反不正当竞争法》第二十二条的相关规定,商业贿赂行为构成犯罪的,应移送追究刑事责任;而只有不构成犯罪的,才由行政执法机构查处。这样的规定本身是为了防止出现“以罚代刑”的情况,但在实践中,往往会因此打击行政执法机构查处商业贿赂的积极性。而经过此次修订,未来行政执法机构在管辖权的范围内,可以对任何商业贿赂行为立案查处。

 

待作出行政处罚后,对于可能构成犯罪的商业贿赂行为,行政执法机构可以根据新版《反不正当竞争法》第三十一条的规定,移送刑事侦查部门,进一步追究当事人的刑事责任。而这一改变可能会进一步促进刑事和行政执法机构间的合作,使得彼此所拥有的执法资源和权力得到充分的运用。

 

3、企业面临“突然死亡”

 

根据新版罚则条款,经营者从事商业贿赂行为,情节严重的,将被吊销营业执照。虽然对于何为“情节严重”,目前尚无权威的解释,但这一罚款无疑是高悬在企业头顶的“达摩克利斯之剑”。而可以想象的是,如果未来在次发生类似近年来那些罚款数额巨大的商业贿赂案件,当事人需要担心的可能就不只是罚款了。

 

变化六增强了调查手段和措施

 

最后值得注意的是,新版《反不正当竞争法》为了保证对不正当行为的打击力度,在第十三条中列举赋予了执法机构五项调查手段和措施。其中最为有力的,无疑是在第(四)项新增的“查封和扣押”权。该条款对此项权力的适用范围规定为“与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”,而这一笼统的表述显然赋予了执法机构较大的自有裁量权。从理论上说,企业的账册、合同,乃至储存有相关信息的服务器都可以作为“涉嫌不正当竞争行为有关的财物”,但如果将这些经营所需的必要物品遭到查封或扣押,显然会让企业无法应付。
此外,新版《反不正当竞争法》第二十八条借鉴了《反垄断法》的相关规定,设置了对“妨碍调查”行为的罚则。虽然“对个人五千元以下”和“对单位五万元以下”的罚款金额相对有限,但其与该法第二十六条:“经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。”所构成的一套组合拳,显然将对涉事企业的商誉产生严重的负面影响。因此,广大企业在未来面临相关调查或取证时,应尽量做到谨言慎行。

 

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